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浅谈情事变更中担保人可诉权保护

在债务担保期间，债务人可能出现经营管理不善，严重亏损，抽逃资金，逃避债务等现象。债权人若不积极、不主动最大限度地行使其追偿权，将会给担保人的合法权益带来损害。此时，担保人确实难以通过法律来保护自己，只能处于被动状态。就目前而言，《担保法》及最高院对该法的解释也没有作出明确规定。因此，担保人可诉权保护在法律上规定相当薄弱。笔者试就情事变更中担保人可诉权保护的相关问题进行探析。以供理论界作进一步研究和探讨。
一、情事变更中担保人可诉权保护不足的法律缺陷。
《担保法》对担保人而言，更多的是担保义务方面的规定，在享受权利方面，除了责任免除和破产案件中可以行使预先追偿权外，其余没作更多的规定。因此，从立法结构上看，担保人合法权益保护存在着不足的一面。特别是在债务人出现经营管理不善，严重亏损，或者债务人有意出逃规避债务等行为时，担保人就没有起诉权。此时，债权人若怠慢行使诉权，担保人则无法主动寻求法律保护，可能会直接损害其合法权益。不难看出，在发生情变更时，《担保法》对担保人一时难以履行担保义务而代位行使诉权问题是没有作出规定的。实践中，担保人只能坐等待毙，只有履行了担保义务以后，才能获得追偿权。所以说，这从一定意义上讲，打击了第三人提供担保的积极性，根本不利于市场经济体制下的资金融通和商品流通。笔者认为在发生情事变更时，担保人如何有效对被担保人和债权人进行监督和行使可诉权，从理论上是值得探讨的。因此，《担保法》对申请诉前保全、申请诉讼保全以及要求法院予以查封、冻结等方面的可诉权内容有必要作出明确规定。这样才能确实保护担保人的合法权益。
二、情事变更中担保人可诉权保护的原则。
基于担保人可诉权保护在法律上存在着缺陷，为了能够充分保护担保人行使监督权和可诉权，可以把握好以下几个原则：1、要保护债权人合法权益为前提原则。因为担保合同是依附于主合同而存在的，《担保法》制定的目的就是为了促进资金流通、保障债权的实现。因此，保护债权人的合法权益应当放在首位，其次，考虑保证人合法权益，这是个根本前提。2、要考虑担保人权利义务平衡原则。从《担保法》的立法结构上看，对担保人义务方面规定则多于权利方面规定，很明显，在权利方面仅是对担保人部份免责权和特定时追偿权作出普通规定，在担保期间发生情事变更时，担保人如何保护自己合法权益，行使代位可诉权，《担保法》则没有作出具体的规定。此外，实践中，担保人还享有收益权、监督权等等，法律也没有加以明确规定。因此，从法律上明确规定担保人代位可诉权等权利，是符合《民法通则》的权利义务一致性原则精神，是有其一定的司法意义。3、要坚持使用公平合理原则。担保人在提供担保时是无法预见将来的情形，被担保人有意造成合同无法履行，或者是债权人过错的原因，应当适用公平合理原则，责令他们承担相应的责任。这样可以促进担保人对被担保人和债权人进行充分监督，减轻担保人无过错情况下的民事责任。因此，引用公平合理原则，可以减少担保人损失，保护其合法权益。是符合《民法通则》立法原意的。在实践操作中，我们应当依据《民法通则》第59条第1款第2项显失公平的规定，支持担保人变更、解除合同或者维护其行使诉权的权利。4、最大限度保护担保人对被担保人和债权人行使监督权利原则。要从保护担保人合法权益角度出发，让担保人对债权人和被担保人能够充分、有效地行使监督权，避免出现债权人和被担保人人为消极或恶意情形，最大限度减少担保人的合法利益受到损害。以鼓励无偿提供担保第三人的积极性。5、坚持使用担保人发生情事变更时责任免除原则。从法律上明确担保人免除责任情形，是很有必要的，对实践中也便于操作。笔者认为责任免除可分为两种情形：一种是担保合同中的事先约定。即在发生情事变更事由时，债权人不积极、不主动行使追偿权等原因，系债权人的过错，导致担保人所承担的担保责任难以挽回的，担保人的担保责任可以部份或全部免除。另一种是从法律上规定一定事由，担保人可以免除部份或全部担保责任。也就是发生情事变更后，债权人消极或恶意造成担保人无可挽回的损失，担保人的担保责任可以全部或部份免除。
三、情事变更中担保人行使可诉权的内涵。
担保人自愿签订担保合同后，随着债务人经营状况出现亏空，或者出现债务人抽逃资金、逃逸规避债务现象时，债权人明知不积极、不主动向债务人最大可能追回债务，此时，担保人可以向法院提起诉讼，法院应当予以受理。这样担保人可以通过诉讼渠道督促债务人履行债务，以最大限度减小其损失。在担保人提起诉讼过程中，担保人享有申请保全权利，也就是对于因被担保人的行为或债权人的原因，可能造成判决难以执行或者担保人合法权益将受到难以弥补的损害时，担保人可以向人民法院申请诉前保全或者申请诉讼保全，法院应当根据所提供担保情况作出财产保全裁定；在诉讼过程中，担保人若没有提出申请的，人民法院根据需要也可以裁定采取保全措施，并责成其提供担保。在担保人行使可诉权过程中，担保人应处于原告诉讼权利地位，享有原告各项诉讼权利。只有赋予担保人这样诉讼权利，才能将担保人的合法权益真正落到实处，才能提高第三人提供担保的积极性。
四、情事变更中担保人行使可诉权时，法院对主体确定及其责任承担问题。
在情事变更中，担保人向法院提起诉讼，担保人应处于原告地位，享有原告诉讼权利，被担保人、债权人应列为共同被告，只要原告能够举证证实债务人出现经营管理不善，严重亏损，债务人有意出逃规避债务事实存在。或者出现上述情形，债权人不积极、不主动最大限度地行使其追偿权，甚至带有恶意的，可能造成担保人承担难以挽回的担保债务的责任。只要上述事实存在，法院就可以在判决被担保人偿还债权人债务同时，责成债权人承担相应的部份或者全部的担保责任，担保人则可以免予部份或全部担保责任。审判实践中，也可以将被担保人列为被告，债权人列为有独立请求权的第三人。在无法认定债权人有无违反公平合理和诚实信用原则前提下，即债权人存在无过错的情况下，应判决被担保人支付债权人债务，并由担保人承担连带清偿责任。
五、人民法院在审理情事变更中担保人起诉的案件应注意的问题。
1、应注意把握好担保时效中断问题。在担保纠纷案件中，无论是一般担保，还是连带责任担保，债权人在保证期限内向担保人主张债权，有这样情况，担保人口头或书面向债权人承诺，同意在一定时间内承担担保债务，但在许诺期内，超过六个月担保期限后，担保人向法院起诉。对于这种情况，应推定为发生保证时效中断或者视为重新提供担保，这是毫无疑问的，但在许诺期限内，担保人将发生情事变更的情况告知债权人，债权人有过借的，也应视情况不同，责成债权人和担保人分别承担相应的担保责任。
2、应注意保护担保人最大限度行使监督权问题。从担保人为债务人提供担保起时，担保人就享有对被担保人和债权人进行监督的权利，直至其担保责任免除。为了充分保护担保人行使该项权利，在审判过程中，应注意两个方面问题，第一，要保护对债权人进行充分监督，债权人若不积极不主动，或在签订担保合同后恶意患通，致使担保人合法权益受到损害的，担保人的担保责任可以部分或者全部免除，第二，要保护对债务人进行充分监督，直至最大限度地兑现担保人所担保的债务。只有按上述进行操作，笔者认为才符合担保人提供担保的出发愿意。
3、应注意担保人可以行使代位权问题。
担保人在保证期间，或在主债权履行期间届满后，若债权人明知债务人经营状况的险恶或者债务人有意逃避债务的迹象，且保证人还向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，而由于债权人的放弃或者怠于行使权利，将造成保证人日后难以实现其担保的债权时，担保人即可替代债权人对被担保人在其所担保的债权范围内行使诉权。但应注意，担保人行使代位权，目的是为了化解自己所担保债权难以实现的风险，从而保护债权人和担保人的合法权益。

参考书目：
1、法律出版社《中华人民共和国担保法释义》（孙礼海主编）。
2、《福建审判》1995年第4期《情事变更原则新探》（作者吴幼珍）

（福建省尤溪县人民法院 陈蓉 罗朝栋）


最高人民检察院


最高人民检察院关于偷支储蓄户存款行为如何定性处理问题的请示的批复

1989年4月12日，最高检察院

浙江省人民检察院：
你院《关于偷支储蓄户存款行为如何定性处理问题的请示》收悉。
最高人民检察院高检研发字（1987）第7号“关于执行法（研）发（1987）6号文件有关问题的请示”的批复中第二条已有过答复，现根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，并征求最高人民法院意见，补充答复如下：
今后办理银行、信用社等金融机构工作人员利用职务上的便利，偷支储蓄户存款的案件，应当根据犯罪行为的具体情况，符合贪污罪构成条件的，认定为贪污罪，符合挪用公款罪构成条件的，认定为挪用公款罪，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。
此复