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“坦白从宽，抗拒从严”政策是否继续适用

石?


内容提要：
本文分别从坦白从宽，抗拒从严政策的合法性、实效性和逻辑性三个角度对此进行了剖析和质疑，并从治标和治本两方面对新时期“坦白从宽，抗拒从严”政策的重塑提出了立法建议，以期抛砖引玉。

关键词：坦白、抗拒、沉默权、选择权

“坦白从宽，抗拒从严”在中国早已是妇孺皆知，曾几何时，这一刑事政策的出台为打击犯罪，维护社会治安，保护人民生命财产安全起到了积极的作用。然而，随着我国司法理念的革新和法治的不断完善，人权观念日益深入人心，在不久前召开的十届人大二次会议上“国家尊重和保障人权”被正式载入宪法，于是对犯罪嫌疑人权利的保护被推到前沿，人们开始重新审视存续已久的“坦白从宽，抗拒从严”政策的合理性，越来越多的质疑逐渐凸现。
一、几点置疑
（一）“坦白从宽，抗拒从严”政策的“合法性”
所谓“坦白”，通常是指犯罪嫌疑人或被告人在其犯罪行为被司法机关或有关组织发现后，在被传唤、讯问时，或者在被采取强制措施以后，或是法庭审理过程中，如实交代其所犯罪行的行为。“从宽”顾名思义，应当是量刑时的宽大处理，具体应当包括从轻、减轻和免除处罚三种情况。所谓“抗拒”，系指犯罪嫌疑人或被告人不如实回答司法机关或有关组织的讯问，采取不予配合的态度，它包含不坦白和假坦白两种情形。“从严”即为从重、加重处罚。
根据我国新刑法就量刑问题的规定，对犯罪分子决定刑罚应当根据犯罪的事实、犯罪情节、犯罪的性质和对社会的危害程度等因素进行综合考量，依照刑法的相关规定论处。这是现代法治国家刑法原则中普遍推行的“罪刑法定”原则的体现。纵观我国的刑法总则，对量刑规定的条款主要在第四章，其中明确规定将自首和立功作为法定的从轻、减轻或免除处罚的情节，从而形成了健全的“自首立功制度”。但是该章节并未将犯罪嫌疑人或被告人的认罪态度（坦白亦或是抗拒）明确规定为法定量刑情节，故在司法实践中往往只能将其列入酌定情节予以考虑，由于新刑法修改了原刑法59条第二款的规定，取消了一般法院酌定在法定最低刑以下判处刑罚的权力（除非因案件特殊情况，报请最高人民法院核准），自此“坦白从宽，抗拒从严”的政策便成了一句空话，既然现行的刑事法规中对此没有作出明确的规定，从“罪刑法定”的原则出发，“从宽”和“从严”都缺乏有力的法律依据，也就失去了它存在的“合法性”。
（二）“坦白从宽，抗拒从严”政策的“实效性”
“坦白从宽，抗拒从严”这句口号对许多中国人来说耳熟能详，因为它曾经陪伴中国司法制度走过了漫长的半个多世纪，在威慑罪犯心理、加速案件审理过程中立过汗马功劳，它的意义和影响从几代垂髫小儿玩游戏的雷同口号中可见一斑。
然而，在这一政策一次又一次的被反复适用的过程中，也同时一次有一次地被扭曲，被滥用。以至于在社会上曾一度流传了这样的说法：“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”这样的一种歪曲的形态反映了一种司法的“悖论”：国家鼓励坦白，但坦白后将被定罪，并可能判处重刑；法律禁止抗拒不供，可那些无视法律的奸猾之辈却也可能因证据不足而逍遥法外。从犯罪心理学的角度看，既然坦白不一定从宽，抗拒也不当然会从严，那么，提出“坦白从宽，抗拒从严”的口号，则是对犯罪嫌疑人或者被告人的误导或诱导。坦白从宽就成了变相的诱供，抗拒从严即成了逼供的翻版。
　 也就是说，这种“悖论”造成司法人员的一种道德困境。法律和司法伦理禁止对任何被讯问人的引诱和欺骗，以不合法并违背司法伦理的方法获得的言词证据在法律上无效。而回顾多年来的司法实践，我们的司法人员以“从宽”来感召嫌疑人坦白，“从宽”的许诺可以采用不同的方式，如明示的、暗示的、模棱两可的，但最终却不能兑现这种宽缓的承诺时，它在客观上就等于诱供和骗供。许多案件没有口供定案十分困难，被告可能因此而逃脱法律的制裁，司法人员为实现办案效益往往容易作出较大宽缓的许诺以最大限度的获得口供，但嫌疑人供述后所实现的从宽幅度比较有限，甚至是根本无法实现的。如果许诺与实际后果明显脱节，就不得不让人质疑到取证的合法性问题了。
长此以往，“司法”就会陷入恶性循环的怪圈，对口供的过分依赖，造成了审讯人员在讯问犯罪嫌疑人时采取过多不合实际的许诺，但最后往往不能兑现。保全了一个案件的认定，却付出了更大的成本，在这背后牺牲的是国家刑事政策的公信力，和法律的威严严重缺失，如此巨大的社会成本何以承受。显然该政策的施行并不能达到预期的社会效果，反而带来了更大的问题。
（三）“坦白从宽，抗拒从严”的“逻辑性”
“坦白”与“抗拒”都是在“有罪推定”原则下的表述，也就是把每个犯罪嫌疑人潜规则里设定为“罪犯”，而现代司法文明是主张“无罪推定”的，是把嫌疑人假定为无罪的基础上推理、判定。当前我国刑法已将“无罪推定”作为刑法的基本原则之一，那么在这个基本原则的引导下，对一个未经法院宣判的犯罪嫌疑人来说，所谓的“坦白”和“抗拒”又从何而来呢 ？
既然坦白和抗拒是以有罪推定为前提的，那么从这样一个错误的逻辑大前提出发，推出的结论又怎么可能是合理的呢？
二、“坦白从宽，抗拒从严”政策在新形势下的重塑
经过以上三方面的分析，我们可以看到，该政策无论在形式的合法性或是现实的有效性还是内在的逻辑性方面都存在诸多缺陷。继续适用无疑是不可取的，故笔者建议对其做如下调整：
㈠以立法的形式明确赋予当事人“选择权”，允许保持沉默。
取消现行刑法第79条规定的“如实供述”义务，立法明文规定赋予当事人“有限的沉默权”。 即笔者认为：被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下作出其真实意愿的陈述，不得将被告人非出于自愿而迫于外部压力所做的陈述作为定案的根据。应当以立法的形式明确赋予犯罪嫌疑人选择权，在充分告知其各种可能发生的法律后果后，由其自由选择如实供述或沉默。无论其采取何种方式，都应当是当事人在充分了解其行为可能发生的后果的前提下作出的。当然，对于选择坦白的，我们应当给予鼓励，但对于沉默的，也同样要尊重当事人的选择。
现代法治理念承认包括犯罪嫌疑人和被告人在内的所有人的基本人权，其中一个重要理念就是“不得强迫人们自证其罪”，我国于１９９８年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》也规定：“任何人不受强迫自证其罪”。这个观念其实很简单——人人都有保护自己的心理趋势，即便自己犯了罪，也会不自觉地隐瞒或者抗拒不说——这是人类自保的天性，司法应当尊重这种天赋的人权。
著名的“米兰达规则”，它的核心内容是指侦查人员必须告知嫌疑人“有权保持沉默”。现在，嫌疑人与被告人的“沉默权”已经被很多国家的法律认可。沉默权的实质，就是尊重人们“不自证其罪”的权利。

㈡在法条中明确将“坦白”作为量刑的法定从轻处罚情节。
笔者以为，自首的实质应当是坦白的一种特殊情形。即在特殊时间、地点和特定情形下的坦白，被我们在立法上界定为自首。由此可见，“坦白从宽”也应当作为“自首从宽”的逻辑延伸，即属其“题中应有之义”。唯有如此才能更好的体现立法者对此项立法的初衷。 对坦白者之所以要求从宽处罚，一方面是因为到案后能够坦白表现了犯罪嫌疑人对法律的归服，以及其改恶向善的意愿，则相对与负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查工作的人，从犯罪心理学的角度来说更易于改造，使用较轻的刑罚即可能达到刑罚目的；二是因为坦白行为协助了司法，节省了国家的司法资源，减轻了公诉方的证明责任，同时保证了诉讼效率，为此需要对坦白者予以法律上的褒奖，并因此而对其他违法犯罪者作出感召。坦白认罪是悔过的前提和改造的起点，坦白交待犯罪事实对司法目的的实现有十分积极和重要的作用。
由于自首与坦白同样以向司法机关交待犯罪事实为其基本内容，二者的主要区别是在其交待犯罪事实的主动性上，由于自首者具有的更为积极的态度和作用，一般情况下可以从宽幅度大一些，但不能因此而忽视坦白者的从宽处理。正是由于坦白者在主动性上存在的欠缺，笔者认为对坦白者的从宽处理也应有一定的限度，与自首从宽应有所区别。即对与能主动交代犯罪事实的坦白者给予在法定刑范围以内的从轻处理，而不能享有减轻处罚的权利。
㈢明确规定对“假坦白”作为量刑的法定从重处罚情节。
承前所述，我们已经肯定了“赋予并应当切实保障犯罪嫌疑人、被告人沉默权”的观点，即立法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，允许其自由选择“不坦白”，但一旦犯罪嫌疑人、被告人放弃行使沉默权，就应当如实交代犯罪事实，不得以虚构的事实情节进行欺骗以规避法律的制裁。既然国家用立法的形式明确赋予了犯罪嫌疑人、被告人的选择权，给予了对其基本人权的保障，那么犯罪嫌疑人、被告人也应当对等的尊重国家的法制，要么明示将保持沉默，否则就意味着愿意接受讯问并如实回答。法律赋予当事人的这种选择权是非此即彼的。也就是说当事人故意编造假口供应当是被法律所禁止的，而违反了法律的禁止性规定，必将受到法律的制裁。因此将犯罪嫌疑人、被告人的假坦白行为作为法定的从重处罚情节是对坦白从轻政策的必要补充。
实质上犯罪嫌疑人、被告人的这种“假坦白”的行为，已经构成了原犯罪行以外的另一个恶劣情节，其实质是误导了司法工作人员，无形中增加了诉讼成本，还可能导致其他一系列相关的不良影响。但从定性的角度来看，如果该行为只能作为一个应当加重处罚的情节，而并没有构成新的犯罪，依据罪刑法定的原则，笔者以为只应在法定的量刑幅度内给予从重处罚，不宜加重法定刑。
（四）在证据制度上实现转轨
如果说立法来赋予当事人选择权是在治标，那么改革证据制度就是“治本”。由于案件证据现实存在的有限性以及这些证据暴露程度的有限性，加之我们侦查、调查能力的局限，在证据裁判主义要求依据充分证据定案的情况下，犯罪嫌疑人、被告人的交代（即国外诉讼法称为内部证据）是案件定案证据中的基本的甚至最关键的组成部分。我国要从“重口供”到“重证据”还有很长的路要走。新颁布的刑事诉讼法已经在立法上迈出了重要的一步，其中已经提到，仅有犯罪嫌疑人的口供不能定罪，没有口供，但有其他证据可以相互印证，确实充分的，可以认定有罪。
在我国的司法实践中，口供一度成为“证据之王”，在科学技术迅猛发展的今天，各种高科技的手段被广泛运用于司法领域，我们的办案方式也将向多元化发展，从各个角度收集不同形式的证据，注重证据的相关性和真实性，不在囿于言辞证据的羁绊。重视外部证据的收集和证据规则的运用，应当在当前的司法实践中真正得到贯彻和落实。前不久我国一些地区出现的“零口供”办案就是一个有益的尝试。
结论：
“坦白从宽，抗拒从严”该休矣！该政策从一个“有罪推定”的错误逻辑大前提出发，既没有取得现实的有效性，也不具有合法性，八字原则的退位，让我们听到了我国司法文明前进的脚步声，折射出社会文明的嬗变与趋新。在现代司法文明日益彰显的今天，以法律的形式明确赋予犯罪嫌疑人选择权，在行使司法权利的同时充分保障嫌疑人、被告人的基本人权，让宪法精神在刑事司法实践中得到更好的诠释。　


参考书目：

1、 孙长永《沉默权制度研究》
2、 王金利《论沉默权制度在我国的实现》人民日报网络版2002年3月18日
3、 朱凯《试论“零口供规则”与“沉默权”的本质区别》北大法律信息网
4、 金泽刚《沉默权的发展历程与我国刑事诉讼法的现实选择》上海市第一中级人民法院
　　摘要：近年来，司法实践中出现了许多关于行政证明行为的行政诉讼案件，各地法院的做法不一致，有的作为行政诉讼案件受理，而有的则予以驳回，但这些案件都反映了行政证明行为可诉性的相关问题。行政证明行为的可诉性在理论上具有探讨的价值，行政证明行为的可诉性到底有无法理依据？影响可诉性的因素是什么，对其审查标准如何界定？本文将对上述问题作简要探讨。


　　随着我国法治建设的不断推进和服务型政府的建立，新兴行政行为层出不穷。例如，行政机关和某些非政府组织就特定的事实状态、权属关系等做出明确宣示并出具相应证明的行为，在行政管理实践中大量存在。这些具有公信力的证明活动对于维护社会秩序、促进物权流转起到了促进作用，但是由这种证明行为引发的纠纷也逐渐增多。

　　一、实践引发的思考

　　案例一：原告夏善荣系徐州市奎山乡关庄村村民，因旧城改造，原有房屋被拆除。1999年7月，其与奎山乡关庄村委会签订《拆迁协议书》，约定在世纪花园住宅小区为夏善荣安置住房。2001年5月8日，恒信房产公司向被告徐州市建设局申请竣工综合验收。2001年6月18日，徐州市建设局在组织专家现场验收后，为恒信房产公司颁发了15号验收合格证书。原告夏善荣却认为，被告验收时世纪花园住宅小区尚未安装电表，明显不具备竣工合格条件，被告却为第三人颁发验收合格证，严重损害原告利益，请求判令撤销被告颁发的15号验收合格证。

　　在该案的一审、二审中，法院作出了维持徐州市建设局作出的具体行政行为的判决，直到在再审阶段，江苏省高院以无论世纪花园住宅小区所在的土地是国有还是集体所有，徐州市建设局都必须依其享有的职权才能对该住宅小区组织综合竣工验收，属于依法行使职权行为，且在竣工综合验收后颁发的15号验收合格证，直接影响到了世纪花园住宅小区居民的利益，属于使相对人权益受到损害的行为为由，认定徐州市建设局颁发15号竣工验收合格证系依法履行职权，且对相对人具体权益产生影响的具体行政行为，属于可诉事项，否定了原审第三人恒信房产公司认为徐州市建设局对世纪花园颁发验收合格证的行为不属于行政诉讼受案范围的主张。

　　案例二：一律师因代理一起继承案件的需要，持介绍信向某派出所调查对方当事人赵某与案外人赵某某的户籍信息。经查阅相关档案，派出所出具了一份赵某的户籍证明，并在户籍证明的备栏中注明赵某某与赵某系父子关系。律师将此份有利于其当事人的户籍证明交至法庭后，赵某随即向法院提起行政诉讼，并以派出所出具的户籍证明形式违法且内容缺乏事实依据为由，请求法院判令撤销。对于本案是否属于法院受案范围，有人认为，户籍证明不给当事人创设新的权利义务即对当事人的权益没有影响，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（六）项的规定，此类案件不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故应裁定不予受理。而笔者认为该户籍证明以国家公权力证实了赵某某与赵某的身份关系，属证明身份关系的行政证明行为，且对行政相对人的权利义务有实质性影响，故具有可诉性。

　　那么，行政机关出具相关证明的行为是否属于行政诉讼的受案范围，行政证明行为的性质如何界定，是否属于行政诉讼的受案范围，行政证明行为是否具有可诉性，其可诉性的依据是什么？这些问题一直受到司法界和学术界的高度关注，在司法实践中，各地法院对证明性行政行为是否属人民法院行政诉讼的受案范围的标准也不一样，对证明性行政行为的可诉性，有的法院按行政案件受理，有的法院将证明性行政行为拒之门外。人民法院行政诉讼受案范围的不统一，在司法实践中造成了一定的混乱。

　　二、行政证明行为可诉性的理论基础

　　（一）行政证明行为的概念及性质界定

　　行政证明行为是指行政机关证实相对人权利或者具有法律意义的资格以及事实的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定，包括鉴定、认定、鉴证、公证、证明等。[1]这一定义为国内多数学者所接受。但这一定义并不能清楚的将其与行政确认、准行政行为等概念界定开，有过大、过全之嫌，笔者认为，这与对行政证明行为性质的认定有关。目前理论界普遍认为行政证明行为从属于其他一些行政行为，这是对行政证明行为地位的降低，是对行政证明行为地位的忽略。[2]笔者认为，行政证明行为是一种独立的具体行政行为。在这些行政行为中，与行政证明行为最难区分的是行政确认行为。笔者认为两者的主要区别在于：是否创设新的法律关系，是否仅系对原有法律关系的重新证明。就行政确认而言，它将创设新的法律关系，如颁发结婚证，虽然事实上当事人的婚姻状态已经存在，国家只不过以公权力的形式予以承认，但就是通过给当事人颁发结婚证，宣告了当事人之间法律上婚姻关系的成立，而非以前的事实婚姻关系。但是如果男女双方在领取结婚证后又丢失，请求民政部门的婚姻登记机构开具证明，婚姻登记机构开具证明的行为，则属于行政证明行为。另外，对于公证行为，随着《中华人民共和国公证法》的出台，公证机构的性质得以明确，该法第六条明确规定：公证机构是依法设立、不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。至此，当事人对于公证行为不服的，一律采用民事诉讼的方式予以解决，公证行为的行政不可诉性得到了立法的统一。

　　因此，行政证明行为是不同于其他具体行政行为的一种独立的行政行为。它的最主要特征是具有证明性，这种证明性体现在其对相对人权利义务的非设定性，即行政证明行为不赋予相对人权利，也不为相对人创设义务，只是以证书、证件等形式，为相对人证明涉及人身、财产或其他相关事项。这种证明行为产生的法律效果是间接的还是直接的，不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响，理论界一直存有分歧。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，但实际影响并不都是由具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响。而行政证明行为是大多数登记行为或其他行为的一个前提条件，现实生活中较多的是对身份、学历、财产状况、资信情况、履历情况、婚姻状况、健康状况、家庭状况等的证明。证明的后面，往往存在一个潜在的行为，对当事人的权利，如就业权、知情权、婚姻权等进行处分或规制。如果行政机关违法或者滥用证明权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，如因行政证明的违法而导致后续行政行为的撤销，行政机关对于错误的证明行为承担法律责任是毋庸置疑的。正如有学者所述：“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[3]

　　（二）行政证明行为可诉性的概念及影响因素

　　可诉性是指行为是否属于“可诉行为范围”。行政证明行为的可诉性是指人民法院对行政主体的行政证明行为是否拥有司法审查权,或者说公民、法人或其他组织对行政主体的哪些行政证明行为可以向人民法院提起诉讼。可见，行政证明行为的可诉性与法院的受案范围密切相关。而法院受理行政案件的范围,是行政诉讼法首要解决的重要问题。在行政诉讼制度中，由于受案范围“规定着司法权对行政监督和制约的程度，标志着行政法律中相对人诉权的范围，也规定着行政终局裁决权的范围。”[4]因此，行政诉讼受案范围的确定，对不同的诉讼主体有着不同的意义。对于相对人来说，行政诉讼的受案范围意味着相对人行使行政起诉权的范围，有学者称之为“可起诉范围”，[5]相对人只有对属于受案范围内的行政行为，才享有起诉权，可以提起行政诉讼；如果对不属于受案范围内的行政行为提起行政诉讼，则人民法院不予受理。对于行政机关或被授权组织而言，则意味着哪些行政行为要接受人民法院的司法审查，对法定受案范围内的行政行为，行政机关有义务接受审查。对于人民法院而言，行政诉讼的受案范围标志着人民法院行使审判权的范围，即人民法院对哪些行政案件享有司法管辖权，有权对哪些行政行为进行合法性的判断与裁决。只有在行政诉讼受案范围内的行政行为，人民法院才有权对之加以审查；对于无法律或法规授权人民法院进行审查的行政行为或事项，人民法院无权进行裁判。[6]从《行政诉讼法》颁布以来的实施情况看，现行行政诉讼受案范围的规定过于狭窄，对可诉行政行为的界定不尽合理，因此近年来对进一步扩大行政诉讼受案范围的呼声越来越高。

　　我国《行政诉讼法》第 2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。”这一条是采用概括式方式确定了我国行政诉讼的受案范围，在该法第 11 条、第12条采取列举式方式规定了属于行政诉讼受理的各种具体行政案件。此外，我国现行法律和司法解释也进一步规定了可诉行政行为的种类。从这些规定可以看出，只要行政行为对相对人产生了实际影响，侵犯了当事人的合法权益，该行政行为就应当属于行政诉讼的受案范围。但这种列举加排除的立法模式既不能为人民法院受理行政案件提供明确的标准，又不能有效地保障公民的合法权益和对行政行为的监督。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定已经在很大程度上克服了行政诉讼法本身关于受案范围规定的缺陷，但仍然存在很多不足，集中体现在两处：一是“国家行政职权”的表述过于狭窄，无法有效涵盖大量实际承担公共任务的非政府组织的活动，从而限制了受案范围的拓展；二是将内涵、外延本来就不确定的“行政行为”概念作为确定受案范围的实质标准，也有可能导致大量对相对人权利义务产生，实际影响的公权力活动被排除在受案范围之外。

　　三、行政证明行为可诉的必要性和可行性分析

　　（一）必要性　　

　　1.行政证明行为具有侵权的可能性

　　行政权是一种最直接最广泛最经常影响公民权益的权力，是最大可能存在着滥用的权力。随着市场经济的发展，各种证明在日常生活中发挥着越来越大的作用。行政证明行为虽然不直接为相对人创设权利义务，但行政证明行为是行政机关行使职权的众多行政行为中的一种，具有法定的公信力，可以加强社会秩序的稳定，给公民带来方便和安全，但另一方面，行政权的权力性质决定了其不可避免地会导致或多或少的权力滥用和不当行使,给公民的权利、自由带来威胁。一旦申请人以其获得的行政证明作为证据来对抗善意的第三人时，行政证明便会直接影响到当事人的权益。行政证明行为也和其他行政行为一样具有强制性特点。行政证明行为虽然是柔性的，但不能排除其强制性的本质特征。其强制性表现为行政主体做出意思表示的法定性,即行政机关做出行政行为是根据法律而不是根据双方的意思表示。相对人和社会公众对行政证明行为必须服从和配合。行政证明行为实质是一种公权力的宣告,行政证明行为一旦作出，必然成为其后一系列行为的法定依据，以这些证明为依据作出的行为必将影响到相对人的利益，比如对亲属关系的确认可能影响到被确认人继承权的享有等。行政证明行为也是一种具有影响力的行政行为，它虽然不直接作用于相对人，但由于行政权力特有的影响力使得相对人在利用行政证明的过程中受到行政证明内容的影响，从而直接影响了相对人的种种权益。由此可见，行政证明行为侵权的可能性必然存在。

　　2.行政相对人的权利需要救济

　　行政证明行为具有侵权的可能性，有侵权就需要有救济，这是法学中的公理。在社会生活中，凡是侵犯他人权利，给他人利益造成损害的行为，不论是一般公民还是行政主体，都应当通过诉讼的方式来分清责任，使受害者得到应有的赔偿。行政法应该着眼于保障公民的合法权益不受行政机关违法行政行为的侵犯，当公民受到不法行政行为损害时,为他提供充分的救济。而我国的行政诉讼立法虽然经过了二十多年的发展，但是随着社会主义市场经济的发展和公民法治意识的提高，立法与审判实践显然已经无法满足对行政诉讼受案范围方面新的时代要求。实践中，因行政证明行为而受到实际影响的相对人的权利同样需要通过诉讼的方式加以救济，因此，规定行政证明行为可诉具有现实的必要性

　　（二）可行性分析

　　1.具有可诉性的现实条件

　　行政行为的种类以及行为对相对人的影响对于行政证明行为具有重要意义。世界上不同国家对可诉行政行为的规定是不尽相同的。美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。[7]在日本，一般认为，关于政治性或经济性政策的适当与否，以及有关艺术性或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。台湾新行政诉讼法第二条规定“公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。”其对行政诉讼受案范围采用的是概括主义，即只要明示公法上争议事件，均可提起各种类型的行政诉讼。但性质上属于公法争议的，有特别规定者，仍可由其他法院审判。[8]这说明，行政证明行为的可诉并非存在多大的理论障碍，只不过是各国不同选择的结果。至于如何选择，是由一个国家的政治、经济、文化及法治状况所决定的，如行政机关行使职权的状况及自我约束机制；司法机关解决争议的能力以及公民权利、自主意识发展的程度等。就我国目前而言，行政机关拥有广泛的行政权，自我约束的能力不强，机制不完善。公民权利、法律意识虽已有较大程度地改观，但对行政权力还有一种天生的膜拜，行政权力的无形威慑无处不在。另一方面，行政诉讼经过二十多年的运行，法官的素质、法官进行行政审判的知识与经验以及法院开展行政审判的设备与条件等都足以胜任行政诉讼案件的审理。行政机关的执法水平、法律意识,公民的法律知识、法治观念、现行政治、经济体制等所有这一切都决定了在我国有必要且有现实可能将行政证明行为纳入行政诉讼的受案范围。

　　2.具有可诉性的法律条件

　　我国《行政诉讼法》第 2 条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。从这条规定可以看出，只要相对人“认为”行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，均可提起诉讼。而且对于相对人所受的损害也并非要求是由行政行为的直接侵犯所致，即并未排除可能是间接影响所造成的，那么，就可以理解为只要相对人认为其所受损害是因为行政机关的行政证明行为而导致的均可以向法院起诉。而我国《行政诉讼法》第 12 条所列举的若干不属于行政诉讼受案范围的事项也并未明确地将行政证明行为包括在其中，这一定程度上也为行政证明行为的可诉提供了法律依据。