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对抵押担保司法解释的若干法律思考


最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了关于适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）若干问题的解释（以下简称该解释）。该解释对《担保法》在实施过程中的许多有争议的问题作出了相应的解释，具有较强的可操作性，但该解释的有些规定仍值得探讨，本文仅对该解释中关于抵押的部分发表一些个人观点与同仁探讨。
一、抵押权、质权、留置权谁更优先。
该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时，法定登记的抵押权优于质权，留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化，没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。
（一） 动产质权与动产抵押权共存的情况。
该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人
受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性，因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定，其它民事法律也无类似的规定，最高院的解释属扩张解释，但笔者这样规定有失偏颇。
先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。
先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先，动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，《担保法》本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记，将如何应付？其次，该解释规定法定登记的抵押权优于质权，上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备，该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件，交付同样也具有公示性，现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者，因为质权的生效以实际交付为前提，质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务，所以质权人承担的风险较大，并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。
（二） 动产抵押权与留置权共存的情况。
该解释第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中，由于抵押物实际上仍被抵押人占有，该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变，该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面，《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。
先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下，留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先，留置权是法定产生，且具有很强的公示性，在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付给债务人之前，从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权，如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产，即使将其进行抵押也无效。其三，即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后，动产抵押无需转移对动产的占有即可设立，抵押权人无须承担抵押物灭失的风险，而留置权则以实际占有为前提，留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时，留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。
先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然，这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合，原抵押物不能认定为当然地消失，而是改变了存在的方式，且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了，但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等，则会产生以上情况。笔者认为，此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中，从保护留置权人的生产成本（有工资或劳动报酬在内）的角度看，留置权仍优于动产抵押权，本人持赞成态度，但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本，仍包括留置要权人的盈利在内，这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有，如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办？这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如：台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制，增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护，况且此情况如产生，对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。
二、抵押登记的效力。
该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思，即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为，这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护，至少应当考虑以下两种情况。
（一） 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中，抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利，这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的，抵押权就已完全合法存在，抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效，无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况，则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任，也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值，那么抵押物的内容应当以约定的为准，除非该登记是抵押权人自行为之的。
（二） 该抵押权的行使是否涉及优先权。
在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时，仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看，约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况，那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性，应当受到限制，但抵押人的担保义务仍需履行。例如，在该某物品上抵押权与动产质权竟存时，抵押权人要优先质权人受偿，则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿；或者以登记的内容与质权一起优先受偿，未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权，没有与其他担保物权相冲突，抵押人也无其他债务，该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值，抵押权人仅向抵押人主张担保义务，抵押人应当履行，而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力，以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。
综上的述，该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面，但我国现行的抵押登记制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确，现实中漏登、错登、难登的现象时有发生，在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度，仅仅一部《担保法》是不够的，同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定，在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。
三、对该解释第47条的理解。
该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台，为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物，如仅办理了土地使用权抵押登记的，房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（以下简称286条款）。该解释第四十七条的出台，就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。
如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款，可当贷款归还期满却无力归还贷款，则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿；另一方面，开发商又无力支付建筑承包人的工程价款，则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权，那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿，但这两种权利谁更优先，法律还无明文规定，当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。
但从这两种权利所保护利益的不同，笔者认为286条款所规定的建设工程的价款的优先权应优于银行的抵押权，属最优先权。建设工程的价款主要由承包人的劳动报酬组成，甚至可以说该劳动报酬是该建设工程价值的组成部分，“依劳工法之发展趋势而言，凡处于从属地位为他人服务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时均享有最优先之受偿权”。（见王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册第351页）而抵押权人的利益则属于一般债权人利益，从此角度笔者认为建筑工程的价款应优于抵押权受偿。
另外，从权利性质的角度看，建筑工程的价款的优先受偿权是法律规定的，是法律直接赋于承包人的一种权利；而抵押权则是依法约定而产生的。一个属于法定权利，一个属于约定权利。建筑工程价款的优先性与留置权的优先性相似，只是标的物一个是不动产而一个是动产，但均属于国家为主动保护权利人的利益而设定的，而抵押权则是由权利人自行约定而产生的。可以说建筑工程价款的优先权是一种法定最优先权，而抵押权则不具有这种性质。例如，《法国民法典》第2095条规定“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”这里将优先权和抵押权区分开车来，且优先权是优于抵押权的。笔者建议在将来的民法典中借鉴此规定。

作者：江西才亮律师事务所 李金平
建设部


关于进一步推进建设系统不正当交易行为自查自纠工作的意见

建稽[2006]259号

各省、自治区建设厅，直辖市建委、规划局（规委）、房地局、市政管委、园林局（园林绿化局）、水务局，计划单列市建委（建设局）、新疆生产建设兵团建设局：
　　为全面贯彻落实中央领导同志在治理商业贿赂专项工作部分联系点负责人座谈会和治理商业贿赂专项工作督查情况汇报会上的讲话精神和要求，进一步推进建设系统不正当交易行为自查自纠工作，确保治理商业贿赂专项工作取得实效，提出以下意见：

　　一、继续深化认识，扎实有效地开展自查自纠工作

　　开展治理商业贿赂专项工作，是推进反腐倡廉工作、维护公平和正义、构建社会主义和谐社会的一项重要任务。对不正当交易行为进行自查自纠是治理商业贿赂的一项重要任务，关系到查办商业贿赂案件工作和防治商业贿赂长效机制建设的进展，关系到整个专项治理工作的成效。各级建设主管部门要进一步深化认识，把思想和行动真正统一到中央的决策和部署上来，从政治和大局的高度认识和搞好自查自纠工作，增强责任感和紧迫感，在已有工作的基础上，采取更有力的措施，确保自查自纠工作取得实效。

　　二、从抓项目、抓企业入手，坚持自查与整改同步进行

　　各地、各单位要进一步明确自查自纠工作范围，从抓企业、抓项目入手，针对“三审二交易一服务”中商业贿赂案件易发、多发环节以及群众反映的突出问题，查重点部位、重点岗位和重点人员。要坚持企业经营者自查与行业管理者自查相结合，既要认真查找不正当交易行为，又要对履行监管职责的情况进行自查，认真查找有无违规审批、违法或执法不当，玩忽职守、失职读职以及其他不履行市场监管职责，放任、纵容甚至包庇不正当交易行为的问题。既要教育引导澄清模糊认识，改变错误观念，又要深刻剖析原因，明确整改思路，针对企业事业单位内部管理和行业监管工作中存在的薄弱环节进行堵漏建制。

　　三、抓住主要环节，坚持自查自纠不走过场

　　要严格按照中央治理商业贿赂领导小组《关于组织开展不正当交易行为自查自纠的实施意见》和建设部《关于组织开展建设系统不正当交易行为自查自纠的实施方案》（以下简称《实施方案》）的要求，认真抓好自查自纠的每一个环节，做到步步推进，环环相扣，达到预定的目标。目前，各级建设主管部门已经进行了广泛的宣传动员和比较全面的调查摸底，查找出了存在的突出问题，下一步要着重对查找出的问题进行分类处理，提出整改措施，按照要求对自查自纠工作进行评估验收。

　　（一）对查找出的不正当交易问题进行分类处理。各地、各单位要按照工作和业务范围、干部管理权限和《实施方案》确定的原则，依法依纪、实事求是地作出处理。对情节轻微的，以批评教育和自我纠正为主；对情节严重，但在自查自纠期间能主动说清问题并认识和纠正错误的，依据有关规定从轻、减轻或免予处分；对拒不自查自纠、弄虚作假或掩盖违规违纪违法问题的，一经发现，从严处理；对行业中普遍存在的问题，要结合纠风工作进行治理；对涉嫌违法犯罪的，要移送有关行政执法部门和司法机关处理。

　　（二）对自查中发现的问题制订全面的整改措施。要在调查研究、找准症结的基础上，制订整改措施，明确整改重点，落实整改责任，切实加以改进。各企业事业单位要认真总结经验教训，端正经营思想，规范经营行为，完善内部管理制度，做到严格自律。各级建设主管部门要围绕权力运行的关键环节和部位，强化对机关工作人员的管理和监督；同时，针对监管中存在的问题，进一步加大监管力度。对整改效果不好的，要督促其重新进行整改；对工作不力、一些突出问题得不到解决、妨碍专项治理工作有效开展的，要追究有关人员的责任。

　　（三）对自查自纠工作进行严格的评估验收。各级建设主管部门要抓紧制订自查自纠评估验收办法，并按照要求对自查自纠工作进行验收。各企业事业单位自查自纠工作完成后，要向所在地建设主管部门报告自查自纠工作开展情况；各地建设主管部门要将系统及自身的自查自纠情况报告上级建设主管部门；省级建设主管部门要对本地区自查自纠工作质量进行评估验收，做好统计汇总分析，对自查自纠不认真、不得力、效果不明显的，要责令“补课”。评估验收要严格，既不能搞形式主义走过场，也不能搞群众运动人人过关。

　　四、进一步抓好联系点工作，为专项治理提供有益经验和做法

　　确立专项治理工作联系点，是推动专项治理工作的重要措施，有利于进一步完善政策，更好地指导整体工作的开展。各级建设主管部门要进一步完善联系点工作制度，发挥联系点单位的作用，围绕商业贿赂易发多发的重点部位和关键环节，加强对实践中遇到的新情况、新问题的调查研究。要及时总结和推广联系点工作的有益做法和成功经验，特别是要注意总结开展自查自纠工作，有效发现问题、解决问题的做法和经验；注意总结加强行业主管部门、执纪执法部门和司法机关的沟通与联系，形成条块结合、上下联动、齐抓共管的工作局面的做法和经验；注意总结依法查办商业贿赂案件，正确把握宽严相济、区别对待的政策做法和经验；注意总结营造公平竞争的市场环境，强化外部监管和内部监控的做法和经验；注意总结打造健康的商业文化，引导市场主体和社会公众自觉抵制商业贿赂的做法和经验；注意总结治理商业贿赂专项工作与其他工作有机结合，形成良性互动的做法和经验；注意总结专项治理工作中涌现出来的先进人物和事迹，多用直观的和老百姓看得见、摸得着的事例，树正面典型，弘扬正气，用典型精神和榜样力量鼓舞和激励广大干部群众。各联系点要重视信息工作，及时掌握情况，切实做好情况汇集和信息报送工作。对苗头性、倾向性、普遍性的问题，要广泛收集、及时上报。要建立专项工作的台帐，实施量化管理，搞好动态分析和信息综合。要畅通信息渠道，实现信息共享，以利互相学习和借鉴。

　　五、紧密结合实际，坚持以查促纠以纠促建

　　专项治理工作是一项系统工程。各地、各单位在开展自查自纠工作中，要紧密结合实际，坚持以查促纠以纠促建，建立健全长效机制。

　　（一）要把自查自纠与查办商业贿赂案件结合起来。既要通过自查自纠，发现案件线索，及时移送行政执法部门和司法机关查处，推动查办案件工作；又要通过严肃查办商业贿赂案件，形成对违法犯罪分子的高压态势，促进自查自纠工作。各地建设主管部门要在11月底以前，会同有关部门召开一次商业贿赂违法犯罪典型案例分析会，保持打击违法犯罪的强劲态势，震慑违法犯罪分子，回应社会各界的关注。

　　（二）要把自查自纠与长效机制建设结合起来。针对查找出来的突出问题，找准工作中的薄弱环节和漏洞，结合贯彻落实惩治和预防腐败体系实施纲要，坚持用发展的思路和改革的办法，完善体制机制制度，加快构建防治商业贿赂的长效机制。

　　（三）要把自查自纠与纠风工作结合起来。对某些行业普遍存在的突出问题，要充分发挥各方面的力量，坚持查纠建并举，进行综合治理。要把自查自纠与机关日常管理和队伍建设结合起来，加强政府自身建设，深化行政审批制度改革，推进政府管理创新，进一步转变政府职能，加强对领导干部从政行为的监督和制约，减少行政权利对微观经济活动的干预，积极构建完善、有效的监督机制，做到用制度管权、按制度办事、靠制度管人，有效防止权利失控、决策失误和行为失范。

　　六、进一步加强调研督查指导，确保各项工作落到实处

　　开展调研督查指导是保证任务落实、促进工作的有效手段。各级建设主管部门要通过有效的调研督查指导，全面掌握情况，及时发展问题，提出改进意见和措施，推动专项治理工作向纵深发展。要注意处理好整体工作与重点工作的关系，做到两同时、两手抓，两手都要硬。要继续完善和落实工作目标责任制，针对专项治理工作中出现的新情况、新问题，深入调查研究，增强工作的预见性、针对性和有效性。要加强组织协调、政策指导、信息综合和督促指导工作。要定期对本地区专项治理工作进行督促指导，全面了解和掌握工作动态，注意发现和解决问题，促进工作落实。要把督查检查贯穿于自查自纠工作的全过程，确保自查自纠不走过场，取得实实在在的效果。对工作开展比较好的，要及时表扬；对问题较多、社会反映大的，要批评教育，令其限期纠正，必要时派人现场督办；对拒不自查自纠、掩盖问题的单位或个人，要从严处理，并记入信用档案。

中华人民共和国建设部
二○○六年十一月七日