辩诉交易制度的思考
巴占防
[内容提要] 辩诉交易最早产生于美国，是追求司法经济和司法效率的产物。由于其自身对被害人权利的忽视以及重效率轻公正的弊端，导致司法界对其的争议一直持续不断。当然在中国这种争议也存在，人们对能不能在中国移植辩诉交易有争议。主要有肯定和否定两种观点。本文认为辩诉交易制度在中国可以移植，并阐述了其在中国的移植的可能性，根据中国的情况，提出了具有中国特色的辩诉交易模式。
[关键词] 辩诉交易 公正与效率 法官自由裁量权 绝对公正 相对公正
一、 案情简介
根据2002年4月19日《法制日报》的报道，面对证据收集困难或者办案成本高昂的刑事案件，牡丹江铁路运输法院试用新的审理方式----辩诉交易审理终结一刑事案件。
2002年12月18日，两群人群殴。被害人王玉杰被打成小腿骨折，脾脏破裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认，因车辆争道，孟自已和王玉杰等数人发生争吵，孟广虎觉得自己势单力薄，打电话叫来五六个人，双方发生互殴。
案发后15个月， 公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人，公诉机关牡丹江铁路运输检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为该案事实不清，证据不足。而公诉机关则认为，追逃其他犯罪嫌疑人需要大量的时间及人力物力，而且由于本案是多数人混战造成的结果，证据收集也将困难重重。
由于控辩双方意见严重分歧，为了解决问题，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的辩诉交易方式审理本案。辩护人征得孟广虎的同意，向公诉机关提出了辩诉交易的申请。经双方协商，辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。协议达成后，公诉机关向法院提交了辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请，对辩诉交易程序进行严格审查后，决定受理。开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民币4万元的协议。
2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院开庭审理了此案。法庭休庭合议后，当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑三年，这起国内第一例试用辩诉交易方式审理的刑事案件开庭时间仅用了25分钟就结束了，然而这一司法实践却在全国掀起了一个高潮---使早已不是新鲜名词的辩诉交易在整个法学界乃至全国各界人士中引起了争议。人们根据自己的理解，对此或大加赞赏，或是横加指责，使得本已持续三十年的争议继续地延续着。
二、 辩诉交易制度的历史发展及其价值理念
所谓辩诉交易，作为一项司法制度，是指在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换取被告方作有罪的答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控，或者较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方（通过律师）在法庭外进行争取有利于自己的最佳条件的讨价还价。
在英语中，辩诉交易（plea bargaining）有两层意思：一个是被告人对指控的承认；另一个是换取控方一定的让步。按照美国的实践，辩诉交易就是减少指控、降低指控以及建议法院从轻处罚。
这一制度的实践最早产生于美国二十世纪三十年代，是追求司法经济和司法效率的产物。但一开始，辩诉交易一直处于地下交易，直到1970年在Brady诉U.S.一案中方被联邦最高法院认可。1974年4月美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而又详尽的规定，从而以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位，在美国，已经提出起诉书或告发书的案件，不是必须经过庭审阶段才能解决，现在越来越普遍地通过“辩诉交易”进行。在开庭前，诉讼双方都要进行认真的准备，包括双方律师会见可能成为证人的人，提取鉴定人证明，收集有关案例等，然后起诉方与被告方在庭外进行谈判，如市场交易，故称辩诉交易。如果被告方满足起诉方提出的要求，起诉方对其予以从轻、减轻处理或者撤消指控。如以抢劫罪为例，美国法律将其分为三级，一级抢劫罪可以判处十五年监禁，如果降格为三级抢劫罪，则判为七年监禁。诉讼双方做成的辩诉交易，法院可以接受，也可以驳回。如果法院接受了辩诉交易，法院应通知被告人，法院将把辩诉交易内容具体体现在判决书中。如果法院驳回了辩诉交易，法院应将这一事实通知双方当事人，记录在卷，并给被告人以撤回其有罪答辩的机会。然而辩诉交易在司法实践中的发展却并没有因为它法律地位的确立而一帆风顺。
早在1973年阿拉斯加州检察长Cross就曾命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，同时期“全国刑事审判标准目标咨询委员会”还在全国大范围内大专生疾呼争取在1978年之前废除辩诉交易。当然辩诉交易非但没有被废除，反而以不可阻挡之势风行全国，据统计数字表明，近年来美国有近90%以上的刑事案件是通过辩诉交易，被告人作有罪答辩，表明是认罪的可得到可靠的定罪而结案的。因此，尽管美国的一部分学者反对辩诉交易，然而以辩诉交易时至今日在美国的发展来看，已形成不可逆转之势。
美国的辩诉交易之所以这么盛行，有其一定的法律背景和司法传统因素，其中一点就是检察机关的裁量权很大。对于一个案件，检察官可以指控全部罪行，可以指控部分罪行，可以指控一项罪行，可以一项也不指控。另一点就是美国在证据方面把被告人的认罪作为惟一的定罪根据。而不像大陆法系国家则明文规定仅凭口供不能认罪。再一个原因就是美国实行陪审团制度。陪审团成员都不是懂法律的人，他们作出的结论随意性很大，属于外行判案，控辩双方对审判结果难以预料，通常由于这种随意，被告人选择认罪。
在司法理论界，对辩诉交易的争论一直持续着，美国的比较法学者批评其以私了的作法等于是对控制犯罪的正当程序模式的根本背离，“这种制度最不利于穷人和下层民众，因为其低下地位和过去前科易于招致嫌疑，他们经常被迫认罪，其中的无辜者并非罕见，可以说，通过认罪协商解决冲突，虽然表面上是在实行正义，但几乎全都背判了下正义的事业”。这种争论也使得辩诉交易在中国的发展充满了曲折。
三、 我国应当建立辩诉交易制度
中国是否该确立辩诉交易制度，从最初法学界对这一制度的起源，发展与操作的介绍，到有学者主张借鉴辩诉交易确立轻罪书面审程序，再到重庆綦江桥案件期间有学者进而提出“污点证人作证的交易豁免”，再到倍受法学界吹捧的“检察官的量刑建议权”（又称被告人认罪的量刑折扣），无一不体现了刑事诉讼法学者对辩诉交易制度的认可和提倡。然而，中国的立法者却始终没有把辩诉交易提到立法日程上来，而牡丹江铁路运输法院在这种徘徊不前的局面下，用辩诉交易的方式审理了第一案，无疑扮演了一次司法改革者的身份。
不管人们赞成辩诉交易也好，反对辩诉交易也罢，这种争论的核心论点无非就是围绕着辩诉交易的优点或者缺点进行的。
⒈反对派的观点
反对派们认为中国不宜移植辩诉交易，认为中国没有移植辩诉交易的土壤，辩诉交易是在美国最先确立的，美国允许公民有沉默权，即被嫌疑人不能被迫自证其罪，法官对被告人的审判要排除合理性怀疑，美国的刑罚相对于世界上其他国家而言，是比较轻的，这一切表明美国在保护受害人权益的同时，最主要的还是在于保护被告人的权利得到保障。而我国的现行立法状况不承认被告人的沉默权；实行“坦白从宽，抗拒从严”的审讯原则，因此，也不存在排除被告人自证其罪的情况；相较于美国对被告人权利保障的过于强大而言，中国更注重被害人权利的保障，此其一。
再者，反对派们对中国确立辩诉交易还在于辩诉交易本身存在的弊端。有的学者认为辩诉交易忽视了被害人的利益⑶，它实际上是检察官和辩护律师在进行交易，没有将被害人拉入到交易中去，导致被害人的愿望通常不能得到体现；更有的学者罗列出一系列辩诉交易的缺点，以说明该制度在中国的不适用，这些缺点主要有：
（1）辩诉交易制度对我国“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制原则造成冲击。案件未经法庭的审理，不能认罪，案件的犯罪分子，也就不能适用缓刑、减刑，因为这违背了执法必严，违法必究的原则，在国家法制还不健全的情况下，是对法律和整个法制环境的破坏。。
（2）对刑事诉讼法的冲击。按规定，刑事案件当中只有被告人口供，没有其他证据证明有罪的，就推定他无罪。证明有罪的标准是案件事实清楚，证据确实充分；事实不清，证据不足，指控的案件不能成立，按无罪处理。但辩诉交易是只要自己承认有罪，就可以定罪，也不要求查清了，所以它既不符合我们关于有罪的证明标准，也跟我们“疑罪从无”的原则相违背。另外，按照我国举证责任的规定，公诉方有责任证明被告有罪，但辩诉交易则使公诉方淡化、减轻、推卸了自己的举证责任。
（3）对我国刑事政策的冲击。我国坚持“不冤枉一个好人，不放过一个坏人”的刑事政策。而辩诉交易的适用则有可能冤枉一个好人，放过一个坏人。
（4）对我国反腐败斗争的一种冲击。我国一直把反腐败作为当前党政、司法队伍的严重问题来抓。如果把辩诉交易合法化，它就有可能变成了公权与私权的交易，钱财与权力的交易。
(5）辩诉交易不利于程序公正的实现。司法改革的重要目标是公正，而只有坚持程序公正，才能确保刑法在保卫社会的同时保障公民的基本权利。随着罪刑法定，无罪推定等法律原则的确立和落实，程序正义的理念刚刚得到应有重视，这种情况下实行辩诉交易，势必会带来较在的负面影响。
⒉ 支持派的观点
相较反对派如此充足而又有力的理由，支持中国移植辩诉交易的说辞就显得苍白而无力，统观众多法学者的观点，可以总结成以下两点：
（1）辩诉交易提高了检察官的行政效率。交易使每一个检察官能够比把案子起诉到法庭上处理的多得多的案件。对有些人来说，这种高效率使辩诉交易取代审判更值得，甚至更理想。在理论上，检察官可以把资源从这个案件转移到其他案件上，使检察官把辩诉交易作为定价机制来用有限的资源产生更大的威慑力。
(2) 检察官可以降低指控，依次在最大限度的惩罚和根本无惩罚之间求得一种妥协。对于一些疑难的案件，即便是采用正常的司法审判程序，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。虽然客观真相只有一个，但由于人类现有认知能力的局限性，当它上升到法律程序的层面上时，法律所认定的事实和客观真相之间就可能会出现一定的差距。所以说：绝对的公正在现实社会中是很难做到的。辩诉交易的实质是在绝对公正无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的相对公正。
⒊ 中国移植辩诉交易的可能性
仔细分析反对派和支持派的观点，就会发现部分法学者对辩诉交易的认识上存在着错误：
辩诉交易和刑事审判当成一种零合的交易。假定减少辩诉交易就会有相应的审判增加。他们参照刑事审判来评价辩诉交易，由于刑事审判的性质公开性、对立决策、被告的宪法权利和特权是辩诉交易的缺点所在。学者们对一种制度能够并应用多少辩诉交易来取代庭审上有不同的意见，但是他们的结论都把辩诉交易和庭审作为固定的两极。
事实上，辩诉交易与刑事审判并不是完全对立的两极，由于它的适用是在当事人双方掌握的证据都不是很充分的基础上提出的，而交易的主体由诉方的检察官与辩方的律师进行的。在双方达成交易的情况下，通过法院的审判来体现和确定这种交易的。
其次，只承认辩诉交易能够提高办案效率，而认为其没有正义。有的学者提出的观点是“公正优先还是效率优先”进而提出辩诉交易只能提高效率，而不能保证正义与公平，得出没有正义的效率即没有价值的结论。然而，姑且不论没有正义的效率是否有价值，一味的宣扬辩诉交易的效率功能而忽视甚至否认其公正职能是否可取？这也是对辩诉交易实质的一个误解，辩诉交易的实质是绝对公正取法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的相对正义，然而相对正义也是正义！
认为辩诉交易对我国的法制原则会造成冲击，是不对的，辩诉交易并不是否认被告人所犯的罪行，也不是不对其进行处罚，更不是完全的没有根据的量刑。它是在被告人承认犯罪的情况下，根据已掌握的证据和有关的证人证言，由法官根据相关的法律确定其所犯的罪行，然后在法律规定的刑罚期限内，选择一个较轻的刑罚。因此，反对派的观点，即认为辩诉交易会对中国的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”、“罪行法定原则”、“只重被告人口供，轻证据”造成不利冲击等说辞是不正确的。
随着司法改革的不断进行，立法者越来越清楚的认识到赋予法官以及司法职业者一定的自由裁量权的重要性，而辩诉交易正是在承认法官的自由裁量权的基础上进行的。当然，有的学者就会认为，如果实行辩诉交易，肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权，在没有有效的机制制约的情况下，新的腐败如权钱交易，权权交易难免会乘虚而入，必将会产生像基金黑幕，黑哨事件等所谓的辩诉交易的黑幕。把一些早已存在的腐败推到辩诉交易身上，这难免有“愈加之罪，何患无辞”之嫌，腐败问题确实是司法领域的一大问题，但是即使没有辩诉交易，想搞腐败的人依然会搞，不会因为有了辩诉交易，而腐败的更猖獗，因为这种交易行为至少放在桌面上，公开对话，较之暗箱操作的司法内幕，司法丑闻，司法腐败更透明一些。说辩诉交易会导致腐败，其实是在为腐败分子寻找借口，推卸责任。最重要的还在于司法者本身的素质问题，如果法律上需要司法职业者享有一定的裁量权，辩诉交易也肯定这种权利，而同时，法律有惧怕自由裁量权的滥用，那么人们所要寻求的解决方法是如何正确的使用这一权力，而不是取消或排除肯定这一权利的制度。因此国家所要做的是加大司法工作者的审查力度，提高其自身素质，而不是一味的批评、否定、排除辩诉交易制度。
许多学者认为辩诉交易制度不能实现正义与公平，只能提高办案效率，进而得出没有正义的效率即没有价值的结论。不错，辩诉交易确实能提高司法效率，对于一些疑难案件，比如，在取证方面确实存在一定困难或在事实上存在较大争议的，采用这一方式可以节省法院的人力，物力和不必要的诉讼支出，关于这一点，无论是反对派或是支持派都认可，这里就不多做论述了。下面主要论述辩诉交易能否实现公平与正义的问题。就一般的法庭审判而言，公平的实现主要是通过当事双方掌握的证据以及对案件的陈述和证人证言使得已发生的案件重现，然后法官根据一个是非标准做出判决。然而，对于一些比较疑难的案件，在采用正常的司法审判程序下，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。虽然客观真相只有一个，但是由于人们不能真正的使发生的案件重现，仅根据已掌握的证据和一些证言陈述，而推定出一定的事实，由于人类现有的认知能力的局限性，当它上升到法律程序的层面上时，法律所认定的事实和客观真相之间就可能会出现一定的差距，所以，绝对的公正在现实社会中已经很难做到。有些案件由于侦查难，起诉难，辩护难，审起来定案难等，一拖再拖，有时为查清某个事实，为了依法办事，被告人、受害人、法院、检察院、侦查机关，都作了大量的无用功，导致案件长期积压，被告人长年累月的关押着，受害人的权益的不到及时的保障。长此以往，势必会造成人们对诉讼，对法律公正性、权威性的怀疑。
辩诉交易正是针对这种疑难案件而使用的，“迟到的正义是非正义”，辩诉交易的适用可以使悬而未决的案件得到解决，及时的保障受害人的权益。因此，辩诉交易不是没有正义，而是在绝对正义无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的相对正义。
任何事物都有两面性，我们不能单纯的指责其缺点或是宣扬其优点，笔者认为，辩诉交易虽然有弊端，但是也有其优越性和合理性，所以，在限制其弊端的情况下，我国还是可以实施辩诉交易的：
（1）加入世贸组织后，我国法律必须要符合世界刑事诉讼制度改革的发展大趋势，这就需要进行司法改革。从法律角度看，我们应该借鉴英美法系的一些做法。从这些年借鉴的成果来看，有很多成功的典范。比如，庭审方式由过去很陈旧的纠问式变成了现在控辩双方的抗辩式，律师在侦查阶段提前介入，履行律师职责，无罪推定原则，取消了收留审查制度，司法改革允许公民公开旁听案件，等等。通过这些改革当事人在诉讼中的地位得到提高。虽然我国的公诉机关的代表是国家，不可能完全实现被告人与公诉机关的地位平等，但是被告人在诉讼中能与检察官对抗。
（2）不论是大陆法系还是英美法系，效率和公正永远是刑事诉讼追求的最终目的。辩诉交易是效率与公正的有机结合，诉讼效率越低，诉讼程序的持续时间越长，被告人和被害人的权利遭到迫害的可能性就越大，也就不能体现法律的公正性。在犯罪行为发生后，如果犯罪人的刑事责任得不到及时的追究公民对国家法律的权威性，司法的公正性，就会产生怀疑，刑罚的一般预防和教育作用也就得不到发挥。因此，在一定的意义上，效率价值与公正是统一的。辩诉交易有其效率价值，同时也有其公正的体现，是效率与公正的有机结合，所以能够在我国实施。
（3）辩诉交易是双方利益的妥协，这就需要检察官要有一定的自由裁量权，我国的检查制度采取的也是起诉便宜主义。根据刑诉法的规定，检察院可以自由裁量是否对被告人提起诉讼，可以做出起诉或是不起诉的决定。正是因为检察官拥有了这样的权力 ，才有了与辩诉交易的资本以换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求，从而以较高的效率应付繁琐的案件，确保整个司法体系的正常运转。
（4）我国修正后的刑事诉讼法新增设了简易程序。虽然从性质说，我国的简易程序根本不同于辩诉交易，但隐约有辩诉交易影子的存在，例如根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第74条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释 》第222条的规定，在我国简易程序的采用必须得到人民法院人民检察院和被告人三方的共同同意。这种要求无疑吸取了英美法系国家辩诉交易中程序合意的因素。
(5）我国一贯的刑事政策是坦白从宽，抗拒从严。但是，这一政策在实践中缺乏强有力的法律依据。实务中，一个被告人认罪态度很好，另一个被告人认罪态度不好，但二者最终判决的结果却毫无二致，可见我们的刑事政策没有落实。在实践当中，认罪态度充其量是法官一点自由裁量的余地，可以酌情考虑。如果能够实行辩诉交易，那么坦白从宽，抗拒从严的政策就有法律保障了。
关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定
最高人民法院 最高人民检察院 公安部等
最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部
关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定
为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。
第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。
第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。
人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。
第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。
法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。
第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。
第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。
公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。
控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。
第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。
第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。
被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。
第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：
（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；
（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；
（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。
对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。
第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。
第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。
第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。
