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关于行政诉讼附带民事诉讼争议问题的一些看法

姬永福


[内容提要]行诉是否应附带民事诉讼？何谓行政附带民诉？行诉附带民事的范围如何界定？这些问题是近年来行诉法学界对行诉附带民事问题争论的焦点。笔者在文中对几个争议点的形成缘由和主要观点进行了归纳介绍和简要评析，并在此基础上提出了自己的一些看法。
[关键词] 行政诉讼 附带 民事诉讼 争议交织

现代社会的到来，是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化，这样就使得行政权的不段深入扩张，再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样，行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此，我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议，当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼,历经中院，高院，先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以，学理界对如何合理解决该类民事，行政争议交织案件提出了不少思路，其中以对行政诉讼附带民事诉讼（以下简称行诉附带民事）的讨论尤为热烈，并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。
第一争议点：行政诉讼是否应当附带民事诉讼
对此理论界有俩种截然不同的看法
（一）肯定论者主张：行诉应当附带民事，而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事，应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有：
1，行诉附带民事所带来的利益性：即它对行政,民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中，法院在审理被诉行为时，必然要对涉及的民事案件进行了解；行政侵权案中，行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。
2，确保法院裁判的一致性。行政，民事争议交织往往使案件复杂化，再加上该问题在法律上的真空状态，就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决，损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②
（二）否定论者则对该制度持根本反对态度。认为：
1，“无法可依”：从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语，都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③
2,审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实，往往却是分清民事责任的重要事实。④
3，举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。
（三） 我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼，但也应仅限于“可以”。
1，行诉可以附带民事的主要理由可归结为：具有可行性。具体地说：首先，行诉附带民事并非完全无法律依据.诚然，从行诉法条文上可能无法查证到明确的法律依据。但从行政实体法的有关规定来看，现行许多行政管理法规都赋予行政机关对那些既违反行政法又造成他人损害的行为人以行政处罚和民事赔偿双重处理权。[如《治安管理处罚条例》第8条等]。相对人若对这种双重处理决定不服起诉时，所带来的法律后果就是行政附带民事的适用。所以，如果说其欠缺法律依据，只能说目前还没有在行政程序法上以明确的条文予以支持。这也是笔者呼吁在修订《行政诉讼法》时立法者应关注的地方之一。其次，附带诉讼给司法所带来的效益性，是我们不能完全放弃它的重要原因。不可否认，附带诉讼只是诉讼合并的一个特例，而合并审理存在的法理基础即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判结果所导致的对司法权威的损害。在行政，民事争议交织案件中，法院在审理行政案件时事实上已经对民事争议进行了审理。“虽然民事争议的解决要依赖行政争议的解决，但行政争议的解决也不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性过程中不可能无视当事人间的民事争议”。例如在大量的行政确权案和对行政许可不服案件中，无论当事人还是法院均花了大量的精力来确认民事权利义务关系，然而依法律规定，法院只能作出维持或撤消判决。对已完全查清的民事争议却束手无策，而只能待争议方另行提起民事诉讼。即所谓的“官了民不了”。这无疑不符合程序效益规则的要求。
2，我这里的“仅限于可以”意指：第一，拿附带诉讼本身来说，其并非一种绝对必然的或必要的诉讼制度。刑诉附带民事不是，行诉附带民事也不是。以刑诉附带民事为例，原苏联，德国等国和我国一样采用该制度。而在美国`日本，对犯罪造成的损害要依民诉法单独提起赔偿诉讼⑥。著名的“辛普森案”就是例证：辛普森在刑诉中虽被认定为无罪但在民事诉讼中却败诉，承担了赔偿责任。可见，在美国不仅不要附带，且刑诉结果对民事案件的审理也并无约束力。第二，并非所有的行政，民事争议交织案件都能适用行诉附带民事来解决。具体如当事人对进入民事诉讼的规章等抽象行政行为的合法性有异议，从而产生双重争议的案件，原则上就应由受理民事争议的民事庭对抽象行政行为是否合法进行鉴别，而不宜适用行诉附带民事程序。另外有些争议交织案件适用后并不能实现程序效益，也不宜适用该制度。例如在对行政裁决不服案中，民事纠纷的一方当事人同时提请法院解决民事争议时，若法院查明行政机关的具体行政行为违法但裁决的结果是正确的。这时适用行诉附带民事的结果就是行诉中胜诉的原告在民诉中却败诉。对原告来讲，他提起行诉是没有任何效率的。第三，行政诉讼本身不同于刑事诉讼的特点使得同样是附带民事诉讼最终却产生不同的效果。我们知道刑事追诉活动是国家公权力主动介入引起的，司法机关在启动刑事诉讼的同时也保护刑事被害人的赔偿请求权。所以刑事附带民事的适用便毫无滞碍。而行政诉讼是由享有行政诉权的人行使权利而启动的，这样就有可能出现当事人出于各种考虑放弃行政诉权而使得民事争议无从适用行政附带民事而得到解决。
第二争议点：何谓行政附带民事？
按照最一般的解释，所谓行政附带民事指法院在审理案件时附带审理与行政案件相关联的民事案件的诉讼制度。但作为一个研究行诉附带民事制度建构合理性的基本概念，这样的定义显然是尚嫌模糊的。所以学者门基于自己对 该制度的不同理解而给出了不同的定义。
（一）对不同定义的简要分析。
观点一认为：是指在行政诉讼过程中，法院根据当事人请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，并将其合并处理的诉讼制度⑦。
观点二认为：应界定为法院在审理行政案件时，根据当事人请求，附带审理与行政争议相关的民事争议的特殊诉讼程序。并特别指出“相关”是指民事争议引起行政争议或者行政争议引起民事争议这俩种情况⑧。
观点三认为：应指法院在审理行政案件时，根据当事人的请求，附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。
在上述对行政附带民事制度的不同认识中，观点一将其与并案审理视为一体。笔者对此持有异议。我们知道，“并案审理”一语最早出现在99年最高院《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》第61条中，我认为它与目前尚处于学理讨论阶段的行诉附带民事还是有一定区别的：并案审理中的民事争议是在具体行政行为作出前就已存在，民事争议的产生可以说与该行政行为无关，当然行政机关也不可能是民事争议当事人，也不会承担民事责任。而行政附带民事一般均表现为具体行政行为对民事争议产生法律上的影响或者直接导致民事争议出现，所以行政机关可能成为民事争议的一方当事人并最终可能承担民事责任。观点二的缺憾是将这种“相关性”扩大到包括由民事争议引起行政争议的情况。笔者认为这种争议案件本质上仍是民事案件，争议发生在平等主体间，并非是由行政行为引起。只是由于行政行为的介入使案件变的复杂而已。所以不宜将该种情况纳入行诉附带民事的范畴之内。观点三则将行政侵权赔偿与民事侵权赔偿错混为一体，从而进一步将单一的行政侵权赔偿诉讼错用行政附带民事制度来解决。
（二）笔者对行诉附带民事概念的界定。
行诉附带民事指法院在审理行政案件时，根据当事人请求，对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是：1，这里的“由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况：其一指，行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指，行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。
第三争议点：行政附带民事的范围应如何界定？
由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此，在界定行诉附带民事的适用范围上，学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面：
（一）对行政侵权赔偿诉讼归属的争议。有学者将行政诉讼法中有关行政侵权赔偿责任归入民事赔偿责任范畴。这样，要求行政赔偿的诉讼与相关行政诉讼一旦合并审理，也就成了行政附带民事⑩。有学者则从民事侵权责任与行政侵权责任的主体，性质，适用的法律和程序等方面比较后认为两者是有区别的，并以此说明行政侵权赔偿诉讼不符合行诉附带民事的基本特征。
我认为：1，行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任，就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任，所以不应将两者混同。2，从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发，行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3，该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因，行政侵权赔偿责任是果，而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时，就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决，而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。
（二）对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。
有学者认为行政机关居间裁决民事争议所引起的诉讼中，民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。适用行诉附带民事既便捷又能彻底解决民事争议；而有学者认为行政裁决案件适用该制度不符合“附带民事诉讼”的本意。其本意是仅指以行诉为主诉和前提，诉讼原本目的解决的是行政争议，民事争议只是与主诉相关才予以“顺便趁手”解决。认为行政裁决引发的诉讼不具备该特征。
我认为两种认识均有失偏颇，原因在于未对行政裁决加以细分。事实上不同的行政裁决行为引起的法律关系因个案的不同而有所差异。从笔者前述的行政附带 民事概念的角度出发，可将该类案件粗略地分为两类：一类为不引起新的民事争议的行政裁决案。对该类案件的诉讼中，行政相对人的行政请求中本身就内含了对原民事争议的请求，或者说当事人的行政的实质也在于满足原告的民事请求。这样，当事人的民事权益请求已包含于并转化为一种行政诉讼请求。所以仍应将该类案件作为行诉案件来处理。只是在审理是涉及民事争议的解决时参照适用民诉法相关规定即可。法院最终裁判也应对当事人间的权利义务作出确定。另异类案件中，行政裁决作出后同时引发行政争议和民事争议或者在原有民事争议未解决的前提下又引起了新的民事争议。故对此应适用行诉附带民事。例如，甲殴打乙致乙身体受到伤害。公安机关裁决甲赔乙500元，甲以赔的太多为由起诉，乙则以赔的太少为由起诉。此时公安机关的行政裁决行为同时引发甲乙对裁决不服的行政争议。这种情况下，甲乙任何一方的行政请求中不能完全内含民事请求，所以不宜完全作为行政诉讼案件来处理。笔者认为此时适用行诉附带民事可以说是恰当正时。
（三）行诉附带民事的类型
在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后，笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围，认为主要存在于下列案件中：
1，当事人对具体行政行为不服起诉，但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定，公证，证明行为等。
2，行政相对人实施行政机关已许可的某行为时，第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益，提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。
3，受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。

参考文献

[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件，八份判决》《中外法学》98年第二期
[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版；
[3]甘文著《行政诉讼法司法解释评论》中国法制出版社2000年版，175页；
[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社95年版；
[5]可参阅王名扬主编的：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版；
国家海洋局


关于贯彻《企事业单位评聘专业技术职务若干问题暂行规定》的通知
1991年8月6日，国家海洋局

局属各单位：
为进一步深化职称改革，完善专业技术职务聘任制度，经第四次局长办公会议讨论通过，就贯彻国家人事部下发的《企事业单位评聘专业技术职务若干问题暂行规定》等文件的有关问题通知如下：
一、关于调整与设置专业技术岗位
1．调整与设置专业技术岗位是进行经常化评聘工作的基础，各单位要予以充分重视，认真作好此项工作。由于科学合理的设岗需要一个摸索、总结、积累经验的过程，在此期间国家也要根据科技工作和国民经济的发展，对岗位设置进行宏观调控。因此，近几年我局的岗位设置工作，应参照职位分类的原理，以工作需要与可能实现的聘任职数相结合的原则进行，逐步向科学合理的设岗过渡。
2．局将根据上述原则，统一下达高、中级岗位设置指标。初级职务的设岗数额由各单位根据专业技术人员的实际情况自行掌握。各单位要根据目前工作实际和今后三年事业发展的需要，以专业技术与专业技术管理工作第一线岗位为重点，在指标数额内，提出高、中、初级专业技术岗位调整与设置方案，明确岗位职责，填写岗位设置审批表和岗位说明书一式三份，于一九九一年十月底以前报局审批。
3．经批准的岗位设置方案，是各单位人员编制内容的一部分，在一定时期内保持相对稳定，任何单位不得随意对中级以上岗位进行调整。如因工作需要，确需调整或增设中级以上岗位时必须报局审批。
4．各类船舶技术岗位的设置，按局批准的编制以及国海干（88）1034号文件规定的对应档次执行，不再进行岗位设置工作。船舶技术岗位占用本单位的设岗指标。
二、关于考核工作
1．对受聘人员进行考核，是实行专业技术职务聘任制的关键，对于保证专业技术职务评聘的科学性和公正性，调动广大专业技术人员的积极性，认真履行岗位职责，激励先进，鞭策后进，都有着重要意义。因此各单位要建立和完善受聘人员的年度考核与任职期满考核制度，结合实际制定考核标准和考核办法，按照公开、平等、民主和定性与定量考核相结合的原则，开展考核工作。今后凡未开展考核工作的单位，不得进行新的评聘工作。
2．考核要严格掌握思想政治标准，在坚持四项基本原则的前提下，以受聘人员履行岗位职责或任期目标的工作业绩为主要内容，重点考核所完成的工作数量、质量和社会、经济效益、专业技术水平和能力。
3．考核结果应按规定区分成优秀、合格、基本合格、不合格四等，填写考核登记表，存入考绩档案，作为晋升、续聘、解聘、低聘的重要依据。对于考核优秀者，可考虑晋升；合格者可以续聘；基本合格者要提出具体要求，限期提高和改进；不合格者应予解聘或低聘，其工资可按降低一个档次处理。
4．考核工作应以部门考核为主，可结合年终总结一并进行。所有受聘人员应提交业务工作总结报告，在所在部门进行述职，而后，由部门领导和专业技术人员对其进行评议，提出评价意见。各单位应成立由单位领导、专家和人事部门共同组成的考核小组，对部门提出的评价意见进行综合、分析，提出优秀、合格、基本合格、不合格等考核结论。
5．兼任专业技术职务的局管干部，由局委托所在单位的考核小组对其进行考核，提出评价意见和初步考核结论，报局审核。
6．各单位要加强考绩档案的管理工作，继续完善和建立专业技术人员的考绩档案。考绩档案由人事部门统一管理，专业技术人员调动时考绩档案与人事档案一并转出。局管干部的考绩档案由局统一管理，各单位可根据工作需要，留存备份。
三、评审与聘任
1．评聘专业技术职务，必须严格按规定评审条件和专业技术人员的实际水平，业绩和能力认真进行。要破除论资排辈思想，努力为中青年优秀人才脱颖而出创造条件。今后对于三十五岁以下晋升副研级职务，40岁以下晋升正研级职务的优秀中、青年人才，可由各单位直接向局申请聘任职数指标和增资额。
2．完成了岗位设置、开展了考核工作的单位，应先对占用局下达指标已聘任专业技术职务的人员进行按岗到位工作。而后，由局对空缺岗位分期分批下达高、中级聘任指标和增资额（含初级），在按岗聘任的原则下开展经常化的评聘工作，逐步补齐专业技术岗位。初级专业技术职务的评聘，由各单位按岗位、增资额和有关规定自行掌握。
3．对于确有真才实学，成绩显著，贡献突出，不具备规定学历、资历的专业技术人员，可破格评聘专业技术职务。具体破格条件由局统一制定。
4．各单位因自然减员、人员调动、晋升、解聘、低聘等原因出现岗位空缺时，可根据工作需要进行补缺评聘。
5．各单位行政领导原则上不兼任专业技术职务，确需行政领导兼任的，必须符合相应的任职条件，履行相应的职责，占用本单位的聘任指标，按任免权限聘任。
6．聘期一般为一年至三年，也可与一个重大项目或课题周期相同，但不能超过专业技术人员的离退休年龄。确因工作需要延缓离退休的人员，应严格按有关规定执行，并办理续聘手续。聘期一律从聘任之日起算。
7．对已达到离退休年龄和已办理离退休手续的专业技术人员，不再进行任职资格的评审。
8．各单位要根据不同岗位，不同工作任务，制定明确可行的任期目标，并与应聘人员签定聘约。任期目标应包括完成任务的数量、质量，以及社会效益或经济效益等指标，凡无力完成任期目标，拒绝签约的人员，一律不得办理聘任手续。对于本通知发布前已经受聘的人员，应补签聘约。
9．今后，申报评聘专业技术职务应具备本专业或相近专业的学历，各种培训班颁发的结业证书或专业证书不再作为评聘专业技术职务的学历依据。
10．因工作需要由局内或局外系统调入的专业技术人员，或从事技术工作的军队转业干部，在原单位取得任职资格，调入后仍在专业技术岗位上工作的，可按所在岗位的任职条件，经试用考察，重新评审或认定其任职资格，占用调入单位聘任职数指标按岗聘任。
11．经评审通过，取得任职资格的专业技术人员，一律由所在单位发放任职资格证书。填写《专业技术职务资格登记本》存档保管。如证书遗失，应由本人提供充分证明，向发证单位申请补发。
12．对于国家已公开进行任职资格考试的专业技术职务系列或职务档次，不再组织任职资格评审。
13．评聘分开的试点工作，应在完成专业技术岗位设置和开展考核工作以后，按人职发（1991）7号文件和局的统一部署执行。在此之前，任何单位未经批准不得以任何理由进行单纯资格评审和自筹经费聘任工作。
14．关于评审委员会、外语条件等有关问题，由局另行规定。
15．今后由优秀工人中聘任专业技术干部，应占用本单位岗位数额和聘任指标。
四、凡不按规定进行评聘的单位，一经发现，将追究单位领导和当事人的责任。问题严重的，局有权暂停该单位的评聘工作。
五、本通知，自下发之日起执行。由局人事劳动教育司负责解释，过去局下发的有关职称改革的文件，如有与本通知不一致的按本通知执行。