谁为采购主体的违法行为“埋单”？
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://www.cet.com.cn/20060120/GUONEI/200601202.htm
发表时间：2006年01月20日
在政府采购活动中，采购人、采购代理机构（以下简称采购主体）虽然与供应商的权利义务在客观方面存在着许多悬殊，采购主体往往享有许多供应商不曾有过的权利，如选择采购方式的权利、审查供应商资格的权利、选择评标专家的权利、选择定标方法的权利等，但是，从理论上来说，法律赋予双方当事人的地位应该是平等的。然而，《政府采购法》、《招标投标法》在设置双方当事人的法律责任条款时，却制定了许多的不平等条款。
２００５年６月２０日，广东省某市财政局对该市投诉供应商某市世纪数码电器工程公司（以下简称投诉人）与某市教育局（以下简称采购人）、某市宏大招标公司（以下简称招标公司）、第三人某市天天数码电器公司（以下简称第三人）等当事人之间“多媒体工程”公开招标采购争议一案，作出投诉处理决定：投诉人于２００５年５月１８日对采购人提起投诉。投诉人称，２００５年５月６日，招标公司代理采购人在当地的政府采购网上发布“多媒体工程”的预中标结果公示信息，投诉人排列第一，其次是第三人。同年５月１７日，投诉人接到中标通知书，曾经三次向采购人要求签订中标合同，但采购人始终回避投诉人的申请，迟迟不给予答复。某市财政局对投诉内容经过审查后认为，采购人确定中标、成交结果后，通过招标公司发出中标通知书而不与中标供应商在约定的时间内签订政府采购合同，其拒绝签约行为违反了《政府采购法》第七十一条第一款第六项规定。为此，财政局依照《政府采购法》第七十三条第一款二项规定，作出投诉处理决定：撤销“多媒体工程”的政府采购合同，将该合同授予第三人。投诉人认为，财政局既然认定采购人的行为违法，又不责令采购人履行政府采购合同，反而让第三人与采购人签订政府采购合同。为此，投诉人在法定时间内将财政局推上了行政诉讼的被告席。法院行政诉讼的结果是维持市财政局的具体行政行为。
前述这个案件如果仅仅从《政府采购法》的相关规定来分析，财政局的行政处罚是有明确法律依据的，我们很难说其违法。因为法律对于采购人、采购代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，只要这一事实成立，那么行政主体对这一违法情形的处理结果是：中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。显然，法律这样的规定，对于排列第一的中标或者成交供应商是非常不公平的。那么《招标投标法》的相应的条款规定得是否科学合理一些呢？回答是否定的。《招标投标法》没有对招标人拒签招标合同作出明确的规定。
下面，再来看一起政府采购合同缔结程序中的贿赂行为而引起的争议。在分析之前，需要说明的是，政府采购合同在大多数国家和地区都是属于行政合同，代表着公共利益，合同的当事人如果是通过贿赂手段签订的，显然是严重的违法行为，合同必然无效。但我国的政府采购法则是看具体情况，并不一概认定是无效行为。
２００５年１０月８日，原告某市尖锋电脑销售公司（以下简称原告）向四川省某市人民法院提起行政诉讼称，２００５年９月３日，原告参加了某市信达招标公司（以下简称招标公司，或称被投诉人）代理的“某市师范大学教学设备购置项目”公开招标活动，投标结束后，被投诉人招标公司在当地政府采购网站上公布了预中标供应商的名单，原告与投诉人某市办公自动化设备公司（以下简称投诉人）、第三人某市汉阳计算机销售公司（以下简称第三人）分别排列为第一、第二和第三的名次。同年９月１１日，原告收到中标通知书的当天就与采购人签订了“某市师范大学教学设备购置项目”的政府采购合同。该合同履行过程中，被告某市财政局（以下简称被告）接到投诉人的投诉，称招标公司在本次公开招标过程中存在着受贿行为，投诉人曾向负责本次政府采购代理事务的招标公司副总经理赠送了一台笔者本电脑，但却未能够获得本次政府采购合同。被告财政局经过调查后证明投诉人的投诉情况属实。为此，财政局撤销了原告与采购人签订的“某市师范大学教学设备购置项目”政府采购合同，责令招标公司将受赠的电脑退还给投诉人，与此同时，另行确定排列在第三名的预中标供应商也就是本案的第三人作为本次政府采购项目的中标供应商，与采购人重新签订了政府采购合同。原告认为，收受贿赂的是招标公司负责人，行贿的是投诉人，原告并没有向任何人行贿，在投标过程中他们公司不存在着任何的违法行为，然而原告与采购人所签订的政府采购合同却撤销了。被告财政局的投诉处理结果显然侵害了他们公司获得政府采购合同的机会。为此，原告要求法院撤销被告财政局的具体行政行为。同年１２月１５日，法院作出行政判决，维持财政局的投诉处理决定。
看完这个案件，我们同样为受害的供应商原告而惋惜。那么，财政局和法院各自的处理结果有法律依据吗？我的回答是肯定的。因为《政府采购法》第七十二条第一款第一项规定，采购人、采购代理机构及其工作人员在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益情形的，依照《政府采购法》第七十三条第一款第二项处理，即中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同。我国法律这种规定显然是不符合立法原则的。采购人、采购代理机构作为合同的一方当事人，在合同缔结过程中通过不正当的手段谋取私利，侵害了所有参加公平竞争的供应商的合法利益，侵害了国家利益和神圣法律的尊严。
（３８）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章）
黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则》的通知
湖北省黄石市人民政府办公室
黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则》的通知
黄政办发〔2007〕34号
大冶市、阳新县、各区人民政府,市政府各部门：
《黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
二〇〇七年四月二十五日
黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则
第一条 为了规范和加强行政事业单位国有资产管理，合理配置国有资产，保障行政事业单位履行职能，促进各项事业发展，根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》（黄办发〔2006〕4号），结合本市实际，制定本细则。
第二条 行政事业单位国有资产配置应当遵循的原则：
（一）科学合理、优化结构；
（二）勤俭节约、从严控制；
（三）与单位履行职能、完成任务的需要相适应；
（四）调剂、共享、购置相结合。
第三条 行政事业单位国有资产配置范围包括：
（一）土地、房屋建筑物；
（二）一般设备，包括交通运输工具、办公设备、被服装备等；
（三）专用设备；
（四）图书（资料室的藏书及科学技术资料）等；
（五）其他固定资产。
第四条 行政事业单位国有资产配置标准是指对资产配置的数量和价值的限定。行政事业单位国有资产配置标准由同级财政部门根据国家有关法规政策、行政事业单位履行职能需要、地方财力状况，合理制定。
第五条 对国家有统一配置标准的房屋、土地和车辆，参照国家规定的相关标准执行；没有规定配置标准的，应当从严控制，合理配置。
第六条 行政事业单位国有资产配置按以下程序报批：
（一）年度部门预算编制前，行政事业单位资产管理部门提出拟购置资产的品目、数量，测算经费额度，报主管部门审核；
（二）财政部门根据单位资产状况对行政事业单位提出的资产购置项目进行审批；
（三）财政部门审批后，将资产购置项目列入各单位年度部门预算。未经批准，不得列入部门预算，也不得列入单位经费支出。
第七条 行政事业单位用上级补助收入等其他资金进行资产购置的，必须报同级财政部门审批。未经批准的，国库集中收付机构不受理资金支付申请。
第八条 行政事业单位购置的资产，属于政府采购范围的，必须纳入政府采购预算，依法实施政府采购。未经批准的，政府采购部门不予受理。
第九条 行政事业单位应当对购置的资产进行验收、登记，录入资产信息管理系统，并及时进行账务处理。
第十条 本细则自2007年5月1日起施行。各县（市）区可参照本细则实施。
黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则
第一条 为了加强行政事业单位国有资产处置的管理，防止国有资产流失，依据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》（黄办发〔2006〕4号）等文件的有关规定，结合本市的实际，制定本细则。
第二条 行政事业单位国有资产处置，应遵循依法、公开、公平、公正的原则。
第三条 行政事业单位国有资产的处置，是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让、注销产权的行为，包括无偿调出、出售、报废、报损等。
（一）无偿调出。指将国有资产以无偿转让的方式变更占有、使用关系的资产处置。
（二）出售。指将国有资产以有偿转让的方式变更所有权或占有、使用权，并收取相应收益的资产处置。
（三）报废。指经鉴定或按有关规定，对已不能继续使用的国有资产进行产权注销的资产处置。
（四）报损。指对发生的国有资产坏帐损失、毁损、非正常损失等，按有关规定进行产权注销的资产处置。
第四条 行政事业单位国有资产处置的审批权限和程序：
（一）单位价值（原值）在3万元以下的，由国有资产使用单位向主管部门申请，经主管部门审批后，报财政部门备案。
（二）单位价值（原值）在3万元以上（含3万元）50万元以下或批量价值在10万元（含10万元）以上的，由国有资产使用单位向主管部门申请，经主管部门审核后，报财政部门审批。
（三）单位价值（原值）超过50万元（含50万元）的资产处置，由国有资产使用单位向主管部门申请，经主管部门审核后，由财政部门提出处理意见，报市政府同意后办理批准手续。
第五条 行政事业单位申报处置国有资产时，应根据不同情况提交有关文件及证明材料。
（一）国有资产有偿转让的（包括国有资产出售、拍卖、变更等）需提交的材料：
1、单位申请处置国有资产的申请报告；
2、资产价值的原始凭证，如购货发票、工程决算副本、记账凭证复印件、固定资产卡片等；
3、评估机构出具的有关资产评估报告；
4、经主管部门审核后的审批表；
5、资产产权证明，如房产证、土地使用权证等；
6、财政部门要求提供的其他证明材料。
（二）国有资产无偿划转的，需提供的材料：
1、转出单位申请国有资产转出报告（整体划转的，需提供最近一期会计报表）；
2、接受单位申请国有资产划入报告；
3、同级政府及主管部门有关国有资产无偿划转的文件、会议纪要等；
4、经主管部门审核后的审批表；
5、资产产权证明，如房产证、土地使用权证等；
6、财政部门要求提供的其他证明材料。
（三）国有资产报损、报废的，需提供的材料：
1、单位申请国有资产损失核销的报告；
2、有关部门或中介机构出具的资产报损、报废的技术鉴定及证明材料；
3、经主管部门审核后的审批表；
4、财政部门要求提供的其他证明材料。
第六条 行政事业单位处置国有资产，必须按国有资产评估有关规定，由具有法定资产评估资格的中介机构进行资产评估，评估结果报同级财政部门核准或备案，土地评估结果报国土资源部门备案。资产评估机构以招标的方式确定。
第七条 行政事业单位在收到财政部门出具的国有资产处置批复文件后，必须在依法设立的产权交易机构中公开进行，涉及土地资产的处置应按照国土资源部门管理有关规定执行。资产拍卖机构以招标的方式确定。
第八条 招标确定资产评估、拍卖机构，由财政部门组织，国土、房产、监察等部门参与。
第九条 国土、房产部门根据交易结果，办理相关过户手续。行政事业单位根据资产处置结果调整有关资产、资金项目。
第十条 行政事业单位国有资产处置收入，包括出售收入、报废、报损残值变价收入等，均属国家所有，必须按规定纳入财政非税收入专户，实行收支两条线管理。
第十一条 财政部门、主管部门和行政事业单位不得违反规定擅自处置国有资产，对违反规定处置国有资产的，按照《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处理。触犯刑律的，移送司法机关依法追究其刑事责任。
第十二条 本细则自2007年5月1日起施行。各县（市）区可参照本细则实施。
黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则
第一条 为了规范和加强行政事业单位国有资产管理，合理使用国有资产，提高国有资产使用效率，保障行政事业单位履行职能，促进各项事业发展，根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》（黄办发〔2006〕4号），结合本市实际，制定本细则。
第二条 行政单位国有资产的使用包括单位自用和出租、出借等方式；事业单位国有资产的使用包括单位自用和出租、出借及对外投资、担保等方式。
行政单位不得用国有资产对外投资、担保和举办经济实体，法律另有规定的除外。
在本细则实施前行政单位已经用占有、使用的国有资产举办经济实体的，应按有关规定进行清理脱钩。脱钩后的经济实体的国有资产由市国资委进行管理。脱钩之前，行政单位要按照国家有关规定对其经济实体的经济效益、收益分配及使用情况等进行严格监管；财政部门应当对其进行监督检查。
第三条 行政事业单位应当建立严格的国有资产管理责任制，健全资产的内部控制制度，建立资产使用定期清查制度，做到账卡相符、账实相符、账账相符，将国有资产管理责任落实到人。
第四条 市直行政事业单位的商业门面、房产、土地等国有资产统一过户移交到市财政部门，由市财政部门代表政府实行统一集中管理。各单位不再拥有商业门面、房产、土地等国有资产的产权，不再从事商业门面、房产、土地等国有资产的出租、出借活动。
第五条 市财政局对各单位的商业门面、房产、土地等国有资产实行集中管理后，委托专门的市直行政事业单位资产收益征管机构经营管理。各单位将原商业门面、房产、土地等国有资产的出租、出借合同、协议等法律文书登记造册后，统一移交市直行政事业单位资产收益征管机构管理。合同、协议已到期的，由市直行政事业单位资产收益征管机构作为出租人对外公开招租；合同、协议尚未到期的，由市直行政事业单位资产收益征管机构作为出租人与承租人改签租赁合同；出租合同存在纠纷或存在明显不公平的，由原单位处理完善后再移交市直行政事业单位资产收益征管机构。
第六条 行政事业单位拟将使用的国有资产对外出租、出借等非经营性资产转经营性资产的以及对外投资、担保、举办经济实体的，必须经主管部门审核同意后报同级财政部门审核批准。未经批准不得从事对外投资、担保、举办经济实体等经营活动，凡未经批准，擅自从事对外投资、担保、举办经济实体等经营活动的，财政部门将没收其经营所得；财政部门要结合实际情况对单位对外投资、担保、举办经济实体等经营活动从严控制。
第七条 行政事业单位办理资产使用时，应根据下列不同情况提交有关文件及证明材料：
（一）办理资产出租、出借审批手续，应提交以下材料：
1、单位资产出租、出借的申请报告；
2、出租、出借的合同、意向书或协议；
3、土地使用证、房屋所有权证等资产产权证明；
4、经主管部门审核后的审批表；
5、财政部门要求提供的其他材料。
（二）对外投资、担保、举办经济实体审批手续，应提交以下材料：
1、单位对外投资、担保、举办经济实体的申请报告；
2、政府及有关部门的批文；
3、经主管部门审核后的审批表；
4、拟开办经济实体的章程；
5、可行性论证报告；
6、对外投资、担保的合同、意向书或协议；
7、土地使用证、房屋所有权证等资产产权证明；
8、评估机构出具的资产评估报告；
9、 财政部门要求提供的其他资料。
第八条 行政事业单位出租、出借、对外投资、举办经济实体的国有资产，其所有权性质不变，仍归国家所有；所形成的收入，按照非税收入管理的规定，统一进入资产收益专户，实行“收支两条线”管理。
第九条 各单位对外投资、担保、举办经济实体等经营活动所取得的收益要纳入单位财务账户，实行统一核算，按月编制、报送经营收益报表，并接受主管部门和财政部门的共同监督。
第十条 财政部门在每一会计年度结束后，对各单位的商业门面、房产、土地等国有资产的经营收益实行统一核定，并按黄办发〔2006〕4号文件精神办理收益返还手续。
第十一条 各级财政部门应当加强对行政事业单位国有资产有偿使用活动的监督，杜绝隐瞒、截留、挤占、坐支和挪用国有资产有偿使用收入，防止国有资产有偿使用活动中的各种违纪违法行为的发生。
第十二条 对行政事业单位超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产，由同级财政部门按权限、程序调剂使用或处置。
第十三条 本细则自2007年5月1日起施行。各县（市）区可参照本细则实施。
黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则
第一条 为了规范和加强行政事业单位国有资产管理，提高国有资产使用效率，保障行政事业单位履行职能，促进各项事业发展，根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》（黄办发〔2006〕4号），结合本市实际情况，特制定本细则。
第二条 行政事业单位日常管理包括资产清查、资产评估、产权纠纷调处、资产统计报告、资产信息化管理等。
第三条 行政事业单位有下列情形之一的，应当进行资产清查：
（一）根据国家专项工作要求或者本级政府实际工作需要组织的资产清查；
（二）进行重大改革或者整体、部分改制为企业的；
（三）遭受重大自然灾害等不可抗拒力造成资产严重损失的；
（四）会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的；
（五）会计政策发生重大更改，涉及资产核算方法发生重要变化的；
（六）同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。
第四条 行政事业单位进行特定或专项资产清查，应当向主管部门提出申请，经主管部门审核同意，报同级财政部门批准立项后组织实施。
第五条 行政事业单位资产清查工作的内容主要包括基本情况清理、账务清理、财产清查、损益认定、资产核实和完善制度等。清查具体办法按财政部和省财政部门清产核资办法组织实施。
第六条 行政事业单位有下列情形之一的，应当对相关资产进行评估：
（一）拍卖、有偿转让、置换国有资产；
（二）整体或者部分改制为企业；
（三）以非货币性资产对外投资；
（四）单位合并、分立、清算；
（五）整体或者部分资产租赁给非国有单位；
（六）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
第七条 行政事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目、范围、权限依据财政部门相关文件执行。
第八条 需要评估资产的行政事业单位，应当如实提供有关情况和资料，并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责，不得以任何形式干预评估机构独立执业。
第九条 产权纠纷是指由于财产所有权、经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。
第十条 行政事业单位之间的产权纠纷，由当事人协商解决。协商不能解决的，由财政部门或者同级政府调解、裁定；行政事业单位与非行政事业单位、组织或者个人之间发生产权纠纷，由行政单位提出处理意见，并报经财政部门同意后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依照司法程序处理。
第十一条 行政事业单位应当建立资产登记档案，并严格按照财政部门的要求做出报告。
第十二条 行政事业单位报送资产统计报告，应当做到真实、准确、及时、完整，并对国有资产占有、使用、变动、处置等情况做出文字分析说明。
财政部门与行政事业单位应当对国有资产实行绩效管理，监督资产使用的有效性。
第十三条 财政部门应当对行政事业单位资产统计报告进行审核，必要时可以委托有关单位审计。
经财政部门审核的统计报告，应当作为预算管理和资产管理的依据和基础。
第十四条 财政部门应当建立和完善资产管理信息系统，对国有资产实行动态管理。行政事业单位应将本单位管理的各类国有资产的信息（包括资产数量、结构、原值、现值、实物图片）等资料录入资产信息管理系统，有责任和义务向财政部门报送国有资产管理报表，并做好统计、报告、分析工作。
第十五条 本细则自2007年5月1日起施行。各县（市）区可参照本细则实施。
