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黑龙江省结合民用建筑修建防空地下室管理规定

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黑龙江省结合民用建筑修建防空地下室管理规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省结合民用建筑修建防空地下室管理规定

黑龙江省人民政府令第5号
  《黑龙江省结合民用建筑修建防空地下室管理规定》业经二○○二年十二月十日省人民政府第八十二次常务会议讨论通过,现予发布,自二○○三年二月一日起施行。
  省长 宋法棠
  二○○二年十二月十日
  第一章 总则
  第一条为加强结合民用建筑修建防空地下室的管理,增强城市防空抗毁能力,保护人民生命财产安全,根据国家和省有关规定,结合本省实际,制定本规定。
  第二条本规定适用于本省城市规划区域内和重要经济目标区域内民用建筑建设项目的审批单位、建设单位、设计单位、施工单位、质量监督单位、监理单位以及有关的单位和个人。
  第三条省人民防空主管部门负责本省结合民用建筑修建防空地下室的管理工作。
  市(行署)、县(市)人民防空主管部门(以下简称人民防空主管部门)负责本行政区域内的结合民用建筑修建防空地下室的管理工作。
  县级以上人民政府的计划、建设、财政、物价、土地、规划等有关部门在各自的职责范围内负责有关结合民用建筑修建防空地下室工作。
  第四条修建防空地下室,应当根据城市总体规划和人民防空工程建设规划,合理布局。建成后应当具备战时和平时使用的双重功能。
第二章 管理
  第五条城市规划区域内和重要经济目标区域内建设的民用建筑,应当按照国家规定修建防空地下室。任何单位和个人不得擅自批准减、免、缓建防空地下室。
  第六条防空地下室建设所需资金,应当纳入建设项目投资计划。建设费据实列入建设项目开发成本。
  第七条在城市规划区域内和重要经济目标区域内建设的民用建筑,应当按不低于其地面总建筑面积的百分之二修建防空地下室。
  十层以上(含十层)或基础埋置深度超过三米(含三米)的九层以下民用建筑,应当利用地下空间按不少于首层建筑面积修建防空地下室。
  第八条按规定应当建设防空地下室的,防空地下室建设应当随民用建筑项目计划一同下达,同步规划,配套建设。
  防空地下室的初步设计文件和施工图设计文件应当经人民防空主管部门审批。
  第九条按规定应修建防空地下室的民用建筑建设项目,应当经人民防空主管部门批准。未经批准,规划管理部门不得发放建设工程规划许可证。
  第十条从事防空地下室设计的单位,应当按照国家和省有关规定在其资质等级许可的范围内承揽工程。
  防空地下室的设计应当符合国家规定的防护标准、质量标准和人民防空工程建设标准。
  第十一条防空地下室的建设单位和施工单位应当严格按设计图纸进行施工。
  第十二条人民防空专用设备的定型、生产、安装和使用应当符合国家有关规定。
  第十三条防空地下室工程竣工后,建设单位应当及时报告当地市(行署)、县(市)人民防空主管部门进行验收。验收合格的,方可投入使用。验收不合格的,限期由建设单位负责补修,补修后经验收仍不合格的,由建设单位按规定补缴防空地下室易地建设费。
  第十四条建设单位在防空地下室建设中,应当按照人民防空工程建设管理规定,单独建立防空地下室档案,工程竣工后送交人民防空主管部门和城市建设档案管理部门存查。
  第十五条上级人民防空主管部门可以对下级人民防空主管部门结合民用建筑修建防空地下室管理工作进行检查监督。
  对不建防空地下室、不缴纳防空地下室易地建设费的,上级人民防空主管部门可以对有关单位和责任人直接查处,并可以直接收取防空地下室易地建设费。
第三章 防空地下室易地建设费
  第十六条具备国家规定易地建设条件的防空地下室的建设项目,建设单位可以向市级以上人民防空主管部门申请易地建设。经有批准权限的人民防空主管部门批准后,按应建防空地下室的建筑面积和规定的易地建设费标准缴纳防空地下室易地建设费。
  第十七条防空地下室易地建设费的收取标准按照国家建设行政主管部门和国家人民防空主管部门的人防工程预算定额和当地防空地下室的造价确定。具体收费标准由省物价部门会同省财政、人民防空主管部门制定。
  第十八条防空地下室易地建设费,应当用于防空地下室的工程建设或者人民防空工程的加固改造、抢险回填、维护管理及大中型单建平战结合人民防空工程建设。
  第十九条下列建设项目的防空地下室易地建设费,由省人民防空主管部门直接收取:
  (一)国家和省大中型建设项目;
  (二)中直和省直单位的建设项目;
  (三)地面建筑超过五万平方米(含五万平方米)的建设项目;
  (四)防空地下室超过一千平方米(含一千平方米)的建设项目。
  本条第一款规定以外的建设项目防空地下室易地建设费,由市(行署)人民防空主管部门收取。
  县级人民防空主管部门应当配合省、市(行署)人民防空主管部门,做好本县(市)内的建设项目的防空地下室易地建设费的收取工作。
  第二十条防空地下室易地建设费属于预算内资金,应当全额上缴国库。
  各级人民政府对人民防空经费必须专款专用,不得挤占、截留和挪用。
  第二十一条防空地下室易地建设费按国家规定确需减、免、缓的,应当经市(行署)人民防空主管部门、市(行署)财政主管部门审核,报省人民防空主管部门、省财政部门核准;省人民防空主管部门应当每半年综合一次报国家人民防空主管部门备案。
第四章 法律责任
  第二十二条擅自批准减、免、缓建防空地下室或者擅自批准减、免、缓缴防空地下室易地建设费的,由上级人民防空主管部门责令期限期补建防空地下室或补缴防空地下室易地建设费,并建议有关部门对主管负责人和直接责任人依法给予行政处分。
  第二十三条防空地下室建设项目未经人民防空主管部门审批,规划管理部门擅自发放规划许可证的,由本级人民政府追究违法部门主管负责人和直接责任人的责任;并由有关部门对主管负责人和直接责任人依法给予行政处分。
  第二十四条建设单位未按国家和省有关规定修建防空地下室,又不缴纳防空地下室易地建设费的,由县级以上人民防空主管部门责令其限期改正;逾期不改的,处应当修建防空地下室建筑总面积每平方米二十元至六十元的罚款,对一个单项工程的罚款最高不超过十万元,并对主管负责人和直接责任人处以五百元至一千元的罚款。
  第二十五条防空地下室建设单位、设计单位、施工单位和监理单位违反本规定有下列行为之一的,由县级以上人民防空主管部门按照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定予以处罚:
  (一)防空地下室设计单位未按照人民防空工程建设强制性标准进行设计的;
  (二)防空地下室设计、监理单位超越本单位资质等级或未按照国家和省有关规定超越资质许可范围承揽工程的;
  (三)防空地下室施工图设计文件未经审查或者审查不合格而擅自施工、防空地下室建设未实行工程监理的;
  (四)建设单位将防空地下室委托给不具有相应资质等级的设计、监理单位的;
  (五)防空地下室竣工后,建设单位未向人民防空主管部门移交工程档案的。
  第二十六条防空地下室的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位违反国家规定,降低工程质量标准、造成重大事故的,有关单位承担相应的赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条人民防空主管部门和财政、物价部门的管理人员有下列行为之一的,由主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任:
  (一)未按国家和省有关规定擅自审批防空地下室致使工程质量不合格的;
  (二)违反国家和省有关规定变相收取防空地下室易地建设费的;
  (三)拖延或者变相拖延办理有关手续造成不良影响的;
  (四)挪用或者变相挪用防空地下室易地建设费造成损失的;
  (五)不按规定的程序和内容制定防空地下室易地建设费的具体收费标准的。
  第二十八条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五章 附则
  第二十九条本规定所称民用建筑,是指除工业厂房以外的住宅、宾馆、酒店、商场、学校、图书馆、办公楼、影剧院、医院、疗养院、交通、运输、广电、通讯枢纽以及其他有关人员工作、学习、居住、休闲娱乐的建筑场所。
  第三十条本规定自二○○三年二月一日起施行。一九九一年十一月七日发布施行、一九九七年十二月三十一日修订的《黑龙江省结合民用建筑修建防空地下室管理规定》同时废止。


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国防科技工业质量奖励与处罚暂行规定

国防科学技术工业委员会


国防科技工业质量奖励与处罚暂行规定


(征求意见稿)

第一章 总 则

  第一条 为了加强国防科技工业质量管理工作,根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国行政处罚法》和《军工产品质量管理条例》,制定本规定。

  第二条 本规定适用于从事武器装备及其配套产品、军贸产品及其配套产品、民用产品(核电、民用航天、民用航空、民用船舶)及其配套产品(以下简称产品)研制、生产、试验与服务的单位和个人。

  第三条 国防科技工业的质量奖励与处罚工作坚持公开公正、实事求是的原则。

  第四条 国防科技工业的质量奖励与处罚工作由主管部门(单位)按管理职能和管理权限组织实施。

第二章 奖励的范围与种类

  第五条 对在产品研制、生产、试验与服务中,发现重大质量隐患、解决重大质量问题以及在质量工作中作出重大贡献或取得突出成绩的单位和个人,应当给予奖励。

  第六条 国防科工委设立国防质量奖,对质量先进单位和质量先进个人进行奖励。国防质量奖的奖项分为:国防质量卓越奖、国防质量创新奖、国防质量成就奖和国防质量贡献奖。

  第七条 对满足下列条件,在质量工作中作出重大贡献,质量经营业绩突出且产品质量达到卓越水平的单位,经评定合格授予国防质量卓越奖:

  (一)质量发展战略明确,质量管理制度完善;

  (二)产品研制、生产、试验与服务任务圆满完成,且最近两年内未发生任何质量事故;

  (三)产品与服务质量水平高,用户满意度高;

  (四)质量成本控制有效;

  (五)其它条件。

  第八条 对满足下列条件之一,在质量工作中积极探索,勇于创新,质量管理取得明显成效的单位,经评定合格授予国防质量创新奖:

  (一)质量管理创新或技术创新取得实效;

  (二)质量改进成效显著,产品与服务质量持续改善;

  (三)其它条件。

  第九条 对满足下列条件,在质量工作中取得重大成就的各单位行政正职,型号总指挥、总设计师,经评定合格授予国防质量成就奖:

  (一)组织策划了质量发展战略;

  (二)促进了广大员工质量意识明显提升;

  (三)完善了质量管理制度,确保了质量预防、纠正与保证措施落到实处;

  (四)推动了先进的质量管理和技术方法的应用;

  (五)其它条件。

  第十条 对满足下列条件之一,在质量工作中作出突出贡献的个人,经评定合格授予国防质量贡献奖:

  (一)发现了重大质量隐患、避免了重大质量损失或解决了重大技术质量问题;

  (二)开展了质量管理创新,提升了质量管理水平;

  (三)提出了质量技术的新方法,促进了产品质量提高;

  (四)其它条件。

  第十一条 国防质量奖的评定与奖励工作由国防科工委负责组织实施。

  第十二条 对于以不正当手段骗取国防质量奖的单位和个人,一经发现,立即撤销对其的奖励并给予通报批评。

第三章 处罚的范围与种类

  第十三条 在产品研制、生产、试验与服务过程中,因管理原因或责任导致下列情形出现的,根据情节轻重和造成的后果大小,给予责任单位和责任人相应的处罚或处分:

  (一)发生重大质量事故的;

  (二)发生定型试验或批抽检试验失败的;

  (三)发生重大批次性质量问题,产品大量返修或报废的;

  (四)对用户提出的合理、合法要求推诿扯皮的;

  (五)管理混乱、保证不力、过程或状态失控的;

  (六)弄虚作假、伪造数据或出具虚假证明的;

  (七)制造、销售和使用假冒伪劣产品的;

  (八)篡改产品质量信息的;

  (九)违反相关质量法律、法规的;

  (十)造成产品研制、生产或交付进度严重延误的;

  (十一)造成重大经济损失的;

  (十二)造成严重影响训练或使用的;

  (十三)其它造成重大质量隐患或社会与政治影响的。

  第十四条 本规定所称责任单位是指对发生本规定第十三条所列一个或多个情形,负有直接责任或管理责任的研制和生产单位,配套单位或认证、检验、测试、试验或鉴定机构。

  第十五条 本规定所称责任人包括直接责任人和其他责任人。直接责任人是指由于其失职、渎职行为,直接导致本规定第十三条所列情形发生的;其他责任人是指负有领导责任、管理责任、技术审查责任或其他责任的单位行政领导、型号负责人、管理人员、技术审查人员或其他相关人员。

  第十六条 对责任单位的处罚分为:警告、限期改正、暂停科研生产资格和取消科研生产资格。

  第十七条 对责任人的处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职(含撤销型号职务,下同)和开除。

  第十八条 责任单位和责任人的违法、违规行为造成损失的,依法承担赔偿责任;给他人造成损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 质量责任的调查与认定

  第十九条 在产品研制、生产、试验与服务过程中,出现第十三条所列情形时,有关主管部门(单位)应按照法定程序启动调查工作,根据调查结果确认有关单位和人员的质量责任。

  必要时,国防科工委可按照有关规定直接启动对有关责任单位和责任人的调查与认定工作。

  第二十条 有关主管部门(单位)应根据调查与认定结果,按照有关规定和管理职能及管理权限给予责任单位和责任人相应的处罚或处分。

  国防科工委启动调查与认定工作的,按照管理职能与管理权限,由国防科工委对责任单位和责任人进行处罚或处分,或者责成有关主管部门(单位)进行处罚或处分。

第五章 处罚的实施

  第一节 对责任单位的处罚

  第二十一条 本规定第十三条(一)至(三)所列情形之一发生的,可给予责任单位警告以上(含警告)处罚;一年内发生两次以上的,给予限期改正以上(含限期改正)处罚。

  本规定第十三条(四)至(九)所列情形之一发生的,可给予责任单位警告以上(含警告)处罚;同时出现(十)至(十三)所列情形的,给予限期改正以上(含限期改正)处罚。

  本规定第十三条(十)所列情形发生的,可给予责任单位警告以上(含警告)处罚;拖延进度达到一年以上(含一年)的,给予限期改正以上(含限期改正)处罚。

  本规定第十三条(十一)所列情形发生的,可给予责任单位警告以上(含警告)处罚;造成直接经济损失五亿元以上(含五亿元)的,给予限期改正以上(含限期改正)处罚。

  本规定第十三条(十二)、(十三)所列情形之一发生的,可给予责任单位警告以上(含警告)处罚;影响特别严重、性质特别恶劣的,给予责任单位暂停科研生产资格以上(含暂停科研生产资格)处罚。

  第二十二条 认证、检验、测试、试验或鉴定机构发生本规定第十三条所列情形的,除根据本规定第二十一条的规定给予处罚外,由国防科工委或有关主管部门(单位)授予机构资质的,取消其资质,且从取消之日起三年内不再授予其资质。

  由其它有关部门(单位)授予机构资质的,要对其予以通报,且从通报之日起三年内取消对其认证、检验、测试、试验或鉴定结果的认可。

  第二十三条 民口研制生产单位发生本规定第十三条所列情形的,除根据本规定第二十一条的规定给予处罚外,暂停或限制其产品的制造、销售和使用。

  第二十四条 同一责任单位导致本规定第十三条所列情形一年内发生两次以上(含两次)的,给予限期改正以上(含限期改正)处罚。

  第二十五条 同一责任单位,一年内两次受到警告及以上处罚的,应当取消科研生产资格并免去行政正职的职务。

  第二节 对责任人的处分

  第二十六条 本规定第十三条(一)至(三)所列情形之一发生的,对直接责任人给予记过以上(含记过)处分;情节特别严重的,给予撤职(含撤职)以上处分。

  本规定第十三条(四)至(九)所列情形之一发生的,对直接责任人给予警告(含警告)以上处分;同时出现(十)至(十三)所列情形之一的,给予记大过以上(含记大过)处分,情节特别严重的,给予降级以上(含降级)处分。

  本规定第十三条(十)至(十三)所列情形之一发生的,对直接责任人给予记过以上(含记过)处分;情节特别严重的,给予降级以上(含降级)处分。

  第二十七条 认证、检验、测试、试验或鉴定机构发生本规定第十三条所列情形之一的,除根据本规定第二十六条的规定,对直接责任人给予处分外,由国防科工委或有关主管部门(单位)授予人员资格的,取消其资格,且从取消之日起三年内不再授予其资格。

  由其它有关部门(单位)授予人员资格的,要对其予以通报,且从通报之日起三年内取消对其认证、检验、测试、试验或鉴定结果的认可。

  第二十八条 同一直接责任人导致本规定第十三条所列情形在一年内发生两次以上(含两次)的,给予记大过以上(含记大过)处分;情节特别严重的,给予开除处分。

  第二十九条 对其他责任人,参照本规定第二十六条、第二十七条、第二十八条的规定给予处分,可视情节轻重及影响大小从轻或减轻处分。

  第三十条 同一型号,一年内两次受到警告及以上处罚的,应当免去型号总指挥、型号总设计师的职务。

  第三节 处罚的从重与减免

  第三十一条 本规定第十三条所列情形发生后,责任单位或责任人及时上报情况,立即采取补救和纠正措施,努力减轻经济损失,并积极配合开展调查的,应当从轻或免予处罚或处分。

  第三十二条 本规定第十三条所列情形发生后,责任单位或责任人有下列情况之一的,应当从重处罚和处分:

  (一)迟报、虚报或隐瞒不报,造成严重后果的;

  (二)破坏现场或伪造现场,意图掩盖事实真相的;

  (三)本应采取且能够采取补救措施而未采取,造成损失继续扩大的;

  (四)不及时组织调查与处理,或者以各种理由阻挠、迟滞或拖延调查的;

  (五)不配合或拒不接受调查,对调查人员进行刁难或威胁的;

  (六)对举报本规定第十三条所列情形的人员进行打击报复的;

  (七)其它应当从重处罚或处分的情形。

第六章 附 则

  第三十三条 本规定由国防科工委负责解释。

  第三十四条 各地方国防科工委(办)、各军工集团公司及所属企事业单位、委管各单位及其它各有关企事业单位可依照本规定,制定本单位的质量奖励与处罚办法。

  第三十五条 本规定自发布之日起实施。


社会化契约:经济法的理论进路

肖义方

法是通过对行为的作用来调整社会关系的,[1] 在商品经济中,人们之间的关系体现在商品的交换行为中,这种交换行为在经济上体现的是交易,在法律上就体现为契约。在商品经济发展的长河中,民法的契约制度发挥着非常重要的作用,成为社会文明进步的重要标志。
但是,经济发展进入二十世纪后,人们越来越多的谈论契约的衰落,美国权威的私法学者干脆宣告了“契约的死亡”,[2] 主张由侵权法吸纳古典契约法。正当法学界宣告契约死亡时,经济学、社会学乃至整个社会科学把“契约分析”开发为理论研究的基本工具,不得不令人愕然。契约真的死了吗?死亡的是什么契约?死亡的契约能由侵权法吸收吗?为回答这些问题,我们从分析个别性契约开始。

一、个别性契约的民法属性
在民法制度下,契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议,与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个别性契约,把这种契约理论称为原子化契约论,意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。美国契约法学者麦克尼尔(I. R. Macneil)将这种契约称为单发契约(discrete contract),他分析了美国《第二次契约法重述》给出的经典定义:“所谓契约,是一个或一组承诺,法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务。”后认为,这个定义揭示了传统契约的本质特征,即是“一个或一组承诺”。所谓承诺是“以某种特定的方式作为或者不作为的意思表示,通过这种表示,使受诺人相信已作出了一项允诺(commitment)”。麦克尼尔对承诺的要素作了归纳,他认为承诺意味着确信人类的意志力能影响未来,即确信一个人现在能够影响未来,应当具备五个因素(1)承诺人的意志;(2)受诺人的意志;(3)为限制未来的选择采取的现时行为;(4)交流;(5)可度量的互惠性。从这五个因素出发,麦克尼尔给出了自己对承诺的理解:“承诺就是在当前交流一个从事互惠性的可度量交换的允诺。”这种规划未来交换的强有力的机制,是个别性契约的本质。[3]
在麦克尼尔眼里,以承诺为基础的个别性契约具有如下特点:
1、交易当事人的数量有限,理想状态下只有两个当事人;
2、当事人交易的目的单一,只是为了双方都十分明确的某一具体经济交换,这个经济交换是可量度的、互惠性的、一次性的;
3、当事人意志是绝对自由的,除了追求最大的个人利益,不需考虑任何社会关系;
4、达成契约通过要约和承诺形式进行,当事人双方都可以理性预期,权利义务都能在契约中明确界定;
5、当事人之间的契约关系只对当事人双方有意义,不对其他任何社会关系产生影响;
6、对于将来情势的变化,当事人需要通过再谈判或购买保险合同来解决,如果出现违约,可以寻求与双方无关的第三方来解决。
这六个特征基本上概括了个别性契约的要点。总体上看,这种契约观把当事人看作是理性预期的,把交易和契约看作是连续可分的和一次性的,把未来的变化看作是可通过概率估计的及可保险的,把社会经济的发展看作是一系列连续的现货合同的延伸。显然,个别性契约是一种完全契约,它表现为契约条款在事前可明确地写出,在事后能完全执行;当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件,并在签约前预先加以协调处理;一旦达成契约,必须自愿遵守其条款,若有纠纷、可自我协调,若协调不成,通过一个外在的第三方强制裁决和执行。[4]新古典经济学和近代民法学不约而同地对这种个别性契约现象进行了阐释,形成了近代自由主义的契约制度。
严格来讲,以承诺为基础的个别性交易仅仅是一种理论抽象,任何一个交易,在现实生活中,都不可能只与交易双方当事人相关,它还涉及到许多其他社会因素,至少,这个交易为什么值得信赖,是因为有一系列习惯、道德和法律等制度规范作后盾。这些制度规范的背后是一个有序的社会,因此,任何交易都脱离不了社会的影响,只是在一定的条件下,我们可以将社会秩序假设为既定的,将主体之间的交易用契约法规范起来。随着经济关系的高度社会化,传统的条件被打破,我们不可能仍然生活在过去那种变动缓慢甚至相对静止的世界,我们就应寻求新型的法律制度来规范,而不是固守陈规。比如,一个典型的买卖交易,在完全竞争的市场上,其契约关系可以认为是个别性契约,由传统契约法来调整。但是,在现代社会中,我们面对的更多的是买方市场或者是卖方市场,[5] 如果还站在传统契约法的基础上,那会有损于法律的实质正义与公平。因此,在现代经济关系中,交易并不都是靠承诺性的契约来完成的,非承诺性契约在现代社会中广泛存在,企业的组织体系就是很好的证明,我们有必要对这种新型的现代契约关系作理论研究。

二、社会化契约的经济法属性
麦克尼尔看来,民法把人们之间的交易关系看得过于表象化,以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的,现代契约关系并不是“一锤子的买卖”,而是“安排交换于未来”的过程,他把这种契约称为关系契约,所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。”[6] 麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制,把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围,使契约与习惯、组织、社会性交换和人们对未来的期待交织在一起,形成一种复杂的锁链,因此,我们可以把关系契约可以称作为社会化契约。社会化契约与个别契约相比,具有如下特征:
1、社会化契约并不象个别性契约那样具有明确的合同关系人,我们处在一个“没有委托人的世界”。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使传统的民法制度无所适从,面对这种复杂的契约关系,传统民法建立起来的完善的契约规则失效了。
2、现代契约关系中存在契约性团结或共同意识,人们出于一定的目的会通过集体交换和再分配的程序组织起来,如现代社会大量出现的“第三部门”。由于现代交易错综复杂,当事人必须相互依赖和相互合作,就某些事件或交易本身达成共识,这种共识的达成具体表现为当事人之间相互的沟通,不仅是信息上的,还有情感和意识形态上的。在沟通的过程中,会产生习俗、文化等非正式的规则和正式的法律制度,用以规范交易过程中当事人的行为,从而节约交易成本。同时,这种沟通增进当事人的信任,从而增加了他们合作的可能。
3、社会化契约关注的是利益相关者之间的整体利益。整体利益与我国计划经济时代强调的集体利益不同,集体利益是以牺牲个人利益为代价的,整体利益是利益相关者个体利益的融合,代表着大多数的个体利益。[7] 利益相关者个体利益的保障是通过维护整体利益来实现的,但是整体利益不是个体利益简单的加和,维护整体利益并不等于每一个个体利益都可以得到全面的满足,就具体个体而言,社会化契约可能只能满足他的部分利益,也可能暂时不能满足他的利益。在社会化契约中,个体利益虽然不必绝对服从整体利益,但应当尊重整体利益。
4、在社会化契约中,当事人的权利义务可度量和不可度量相互交织。例如在独立审计社会化关系中,审计技术本身就充满可度量性和精确性,注册会计师需要通过确定的资格考试和积累一定的经验才可以授予执业资格,这种执业标准是可度量的。同时,所有现代关系都涉及许许多多不可度量或不加度量的交换,如注册会计师的能力,执业资格只能量度达到从事审计职业所需的最低水平,对每一个够格从事审计事务的注册会计师,不能也不可能有一个标准,精确衡量他们的实际能力。现代契约关系不但涉及到上述的具体性交换,而且包含有社会性交换。在社会性交换中,许多方面全部或大部分是没有度量或不能度量的,如人的威望、个人权力等。正是这种可度量和不可度量相互交织的关系,才引发突破传统契约法的革命。
5、现代契约关系中出现了阻碍契约自由的权力、等级和命令。与古典契约中契约自由的精神相比,社会化契约逐渐加大了约束性力度,如企业组织内部的科层中上级对下级的约束,下级对上级的单方接受。这种约束不但体现在利益相关者个体对契约的单方接受上,而且还体现在“第三部门”组织的内部约束,如注册会计师协会对注册会计师的约束。在社会化契约中,某一当事人个体的行为不但影响到他个体的利益,而且影响到其他社会群体的利益。如一个注册会计师的审计失败,不但自己须承担损害赔偿的不利后果,而且他的行为损害了注册会计师行业的声誉,现代契约关系授权行业组织对此进行事先的预防和事后的处理,通过行业组织的教育、惩戒达到维护行业群体利益进而维护社会整体利益的目的。
6、社会化契约关系中存在权利和责任不对称的问题。社会化契约产生的基础是通过付出较小的社会成本而获得巨大的社会利益,从而节约交易成本。社会化契约中具体当事人履约获得的个人收益往往是有限的,而履约产生的社会性收益却十分巨大,当然违约的社会损失亦十分巨大,即当事人承担巨大的社会责任。从另一个角度来说,社会化契约的当事人有可能造成“不对称损害”。[8] 契约关系的当事人为了获得非常有限的利益,可能对社会化契约中的其他人施加巨大的损害。因为社会化契约中的契约关系人众多,个人的利益并不总能与整体的利益保持一致,随着现代社会中生产的专业化不断加剧,大大增加了施加不对称损害的可能性。例如,一个注册会计师为了相对很少的审计公费,而做出欺诈性的审计报告,结果使大量投资者遭受严重损失,证券市场受到严重冲击,安达信的财务造假案就是实证。这种权利和责任的不对称,或者说损害的不对称对民法的补偿性赔偿制度提出极大的难题。以独立审计为例,按民法的赔偿原则,注册会计师一旦造成损害,要承担经济赔偿将是天文数字,其直接后果是无人敢进入审计行业,行业逐渐萎缩,使旨在节约交易成本的独立审计制度不复存在,进而更加损害社会公众利益,大大妨碍现代市场经济的发展。
可见,社会化契约从本质上突破了个别性契约的樊篱,它表现为个人利益与社会利益的和谐与统一,它的这些特征决定了建立在个别性契约基础上的民法不可能通过所谓“私法公法化”的改良而适用之,它已经表现出一种质的不同,必须有新的法领域走向前台,这个法就是经济法。

三、经济法:调整社会化契约的法
证券市场独立审计是一种社会化契约,社会化契约关系既不同于传统的民事契约关系,也不同于行政管理关系,而是国家的经济职能与政治职能分离,借助社会中间体的力量,使传统的私人领域向公共领域扩展,构成公共的私人领域后形成的法律关系,我们认为这种关系才是经济法关系。
本文所称的社会化契约与自然法学派的“社会契约论”是不同的概念,虽然社会化契约与社会契约都起源于罗马法的契约理论,蕴涵着同质的契约思想,但是两者的法学意义根本不同。社会契约通过理论虚构上升到哲学高度,成为自16世纪以来在西方乃至全世界极有影响的一种国家学说,它虽然与自由资本主义的契约经济有密切的联系,但主要仍是解说国家政治权力的学说。不管是在霍布斯描述的原始混沌的恐怖状态下,还是在洛克描述的自由、平等的和平状态下,人们都是通过让渡与生俱来的自然权利,建立起国家,形成规范的制度,从而对人们个人的自然权利有所限制。[9] 人们牺牲部分权利的目的是要求国家提供确保人们自由与安全的服务,这种服务通过由人们让渡的权利建立起来的国家政治权力而实现。洛克认为,在人们拥有的自然权利之中,并不是所有权利都可以让渡的,人们的生命、自由和财产权利属于不可让渡的权利,这些权利不但不可让渡,而且国家必须尊重和保护,因此,国家的政治权力并不能干涉人们的财产与自由权利。
在市场经济条件下,人们不但追求拥有财产,而且更渴望财产通过交换而增值。在自由资本主义时代,社会化大生产处于初级阶段,社会分工并不复杂和精细,由交易引发的竞争完全而充分,交易过程相对简单。在这种情况下,人们可以靠自己的力量完成交易,只需国家提供交易规则和通过强制力保护交易,制裁违约行为。于是,传统契约法发达,国家处于“守夜人”的角色。那个时代的国家只具有政治职能,政治国家与公民社会完全分野。随着资本主义的发展,社会化大生产发达,社会分工精细而复杂,完全竞争由垄断竞争所取代,人们之间的交易过程不再单纯,参与同一交易的主体不再限于相对双方,而可能是庞大的群体。群体中必然存在复杂的关系,我们把群体中两两之间产生的传统契约关系称为个别性契约关系,群体中可能会产生许多个别性契约,而这些个别性契约之间又通过主体内部的相互关系结成契约链,我们把形成链的个别性契约的集合称为契约群,而将群体的整体或者群体的部分达成的契约称为群契约,群体内达成的群契约亦可能有许多。契约群和群契约的集合构成本文所称的社会化契约。
在社会化契约关系中,由于契约主体众多,契约关系复杂,契约主体为了实现契约目的,往往在自己精力和能力不济的情况下,需要寻求代理人,而且,庞大的交易群体内部如果通过两两谈判达成社会化契约的话,需要巨大的签约成本。于是,正如前所述,契约当事人通过约定,选择国家(政府)作为共同的代理人,赋予了国家新的经济职能,国家以经济职能的角色向公民社会渗透,成为社会公共利益的代表。可见,本文所称的社会化契约与社会契约至少有二点不同,一是社会化契约是现代经济关系的法律化,是产生国家经济职能的基础;而社会契约是国家理论的虚构,是国家政治权力的理论解。二是在社会化契约中,公众的经济权利是完整的,人们的财产和自由依然没有让渡给了国家,也不是从国家那里把让渡的权利收回来交给社会中间层(第三部门),[10] 而只是委托给国家代理;在社会契约中,公众的部分权利让渡给了国家,其权利受到限制。
社会化契约与社会契约这两点区别具有重大的理论意义。社会契约授予国家以政治权力,这种政治权力是政府行政权力的基础,由于公众将形成政治权力的权利已经让渡给了国家,那么政府享有完全的支配权,公众只享有间接的监督权。规范政府行政权力的法是行政法,在行政法的范围内,政府部门及其人员可以直接通过国家强制力来行使。而社会化契约只授予国家的代理权,国家行使代理权利不能直接利用国家强制力,不能与政府行使行政权力混淆,如某行业达成同行之间公平竞争的社会化契约,而有人违约采取不正当竞争行为,损害同行和消费者的利益,国家(或通过行业组织)可以行使代理权要求违约方停止不正当竞争行为并赔偿受害人损失。如果被代理人的权利得不到实现,国家不能直接使用强制力,只能寻求司法解决。如果国家不主动行使代理义务,公众或者同行的个体有权直接行使自己的权利,并要求国家赔偿违反代理契约造成的损失,或者通过司法起诉要求国家履行代理义务。以上这些法律关系既不可能是民事关系,也不可能是行政关系,只能是经济法关系。需要说明的是,虽然国家行使代理权时不能直接利用国家强制力,但是可以间接利用国家强制力。所谓间接利用国家强制力是指国家根据行使代理权的需要,可以利用强制力制定相应的法律法规,或者从事其他类似的抽象行为。
社会化契约与社会契约的区别从根本上把经济法与行政法区别开来,使经济法初步走出了“管理”、“干预”的理论误区,为经济法责任的研究打下了理论基础。


参考文献:

[1] 张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第47页。
[2] [美]吉尔莫:《契约的死亡》,梁慧星主编《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第53页。
[3] [美]麦克尼尔:《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版,第6页。
[4] 杨瑞龙、周业安:《企业的利益相关者理论及其应用》,经济科学出版社2000版,第54-55页。
[5] 这种现象实质上是许多个别交易相互影响而积累的结果,反过来又影响这些交易。因此,现代社会任何一个交易都不是孤立的,而是社会化契约的一部分。
[6] Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.4.
[7] 蒋安:《经济法理论研究新视点》,中国检察出版社2002年版,第27页。
[8] See Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.102.
[9] 潘云华:《“社会契约论”的历史演变》,《南京师大学报》(社会科学版)2003年第1期。
[10] 有学者持这种观点,参见郑少华:《动态社会契约论:一种经济法的社会理论之解说》,2002年长沙第十届全国经济法理论研讨会论文集。