取得时效制度概述
何旺翔
（南京大学法学院 南京 210093）
一、 各国关于取得时效制度的立法概况
所谓取得时效，亦称时效取得，是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。[1]其源自古罗马法，十二铜表法中就早已有关于取得时效的规定。由于取得时效制度有如下之功能：①确定财产归属，定纷止争的功能。②促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。③维护社会秩序和交易的安全。④有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。[3]因此大多数大陆法系国家都确立了取得时效制度，而在英美法系国家中亦有相对应的“不利占有（adverse possession）”制度的设置，但是各国在立法体例上却有所区别。
大陆法系国家基本上都在其民法典中对取得时效制度作出了规定，但在是否将取得时效和消灭时效一并规定的问题上又存在着两种主张：①统一立法主义。即将取得时效和消灭时效统一规定。法国民法承袭了取得时效与消灭时效共同本质的理念，将取得时效和消灭时效统一规定在了《法国民法典》第三编取得财产的各种方法的第二十章时效中。但是在其具体内容上，法国民法典却未将取得时效和消灭时效进行区分规定，而只是进行了笼统的规定。（我们亦可将法国这种立法体例称为简单式统一主义。）而统一主义的另一个代表国家日本则在《日本民法典》第一编总则第六章时效中对取得时效和消灭时效进行了区分规定，其第一编第六章共分三节：第一节为时效通则，第二节为取得时效，第三节为消灭时效。并且其在取得时效一章中将取得时效又区分为所有权取得时效和其他财产权取得时效来加以规定。（我们亦可将日本这种立法体例称为复杂式统一主义。）②个别主义。《德国民法典》即为个别主义的代表。其将取得时效和消灭时效并不统一加以规定，而是在第一编总则中设第五章规定消灭时效，而在第三编物权法第三章所有权中对取得时效加以规定。同时其又将所有权取得时效区分为不动产登记取得时效、不动产取得时效和动产取得时效。（我们亦可将德国这种立法体例称为复杂式个别主义。）瑞士和我国台湾地区即采用这种立法模式。而《泰国民商法典》虽也采取了个别立法主义，将取得时效规定在第四编第三章（占有）中，但其未区分不动产登记取得时效和不动产取得时效，而只是对不动产取得时效进行了笼统的规定。（我们亦可将泰国这种立法体例称为简单式个别主义。）
而英美法系则采取了单行立法的方式对取得时效加以了规定，如英国的《1980时限法案》（《The Limitation Act 1980》）和《1832时效法案》(《Prescription Act 1832》). 《1980时限法案》的核心是反向占有制度，而《1832时效法案》则确立了时效占有制度，两者共同构建了英国法上的取得时效制度。而于美国各州之内亦有关于取得时效的相关规定。
我国在清朝时期即有关于取得时效的零星规定，如《清律典卖添宅条例规定》：“自乾隆十八年定例以前典卖契载不明之产，如在三十年内，契无绝卖字样者，听其照例，分别找赎，若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样者，但未注明回赎者，即以绝产论，概不找赎。” [4]而近代意义上之取得时效制度首先见于1909年的《大清民律草案》。而1929年—1931年的《中华民国民法》亦将取得时效区分为动产所有权取得时效、不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效来加以规定。但新中国成立后，受苏俄民法典影响，我国《民法通则》中只规定了诉讼时效，而并未规定取得时效。其另一重要原因在于：当时大多数学者认为无偿取得他人物的所有权和他物权乃不道德之举，与我国传统之“拾金不昧”的美德相违背，有碍社会秩序的建立。但实际上取得时效之重要功能即在于禁止占有与所有权之间的无休止分离，并以此维护公共秩序的安全性，因此建立取得时效制度实乃必要。并且基于我国民法深受德国民法的影响，加之我国不动产登记制度的不完善的考虑，笔者建议我国应采用德国的复杂式个别主义的立法体例。但同时为了使消灭时效与取得时效中的共通规定相统一衔接，并且使法律规定简明化，应规定取得时效中的一些问题（如时效的中断、中止）准用总则时效中的一般规定。
二、取得时效的适用范围
法国民法典继承了罗马法的传统将取得时效的适用范围限定在动产和不动产所有权。德国民法典则将取得时效的适用范围扩张至所有权以外的以占有为要素的限制物权。至日本民法典和我国台湾地区民法，其取得时效的适用范围扩大到一般财产权。而对于不适用取得时效制度的客体范围笔者将其归纳为以下三大类别：
1、非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物。[6]如《法国民法典》第2226条即规定：“对于不能买卖的物件，不得适用时效的规定。”此外采矿权等自然资源使用权由于其取得和转让以获得行政许可为前提，因此也应归入此类中。
2、占有不能的财产权利。如不表现或不继续的地役权以及在实行前无从行使或表现于他人的物或权利上的权利。由于时效取得以持续公开占有为成立要件，因此无法持续、公开占有的权利也自然不适用取得时效制度。
3、优先适用其他制度取得的财产权利。如善意取得制度和先占制度排除取得时效制度的适用。因此，可依善意取得制度取得的财产权利以及应适用先占制度的无主物就不适用取得时效制度。
此外，对于已登记的不动产是否适用取得时效制度学界存在较大分歧。一种观点认为，既然物权法以登记作为确定物权权属的法定证据，并且登记对于社会秩序的维护、第三人利益的保护、交易安全的保障等均起着十分重要的作用，这就要求对于己经登记的不动产，不得再适用取得时效制度。另一种观点认为取得时效制度设立的目的在于保护一定的既成的客观状态，并且为了尊重占有人及交易第三人所形成的信赖关系，为此，标的物的登记与否，并不影响占有人依照取得时效制度而取得财产的权利。对此学者王利明认为，由于我国不动产登记制度极不完善，而且我国登记机关采取的主要是一种形式审查方式，因此登记错误不可避免，既然公信原则无法确定财产的归属状况，从而无法保证交易之安全，那么就有必要引入取得时效制度。[7]对此笔者亦持赞同意见，另外想补充的是，即使在主张不动产所有权时效取得仅限于他人未登记不动产的德国，其民法典也对此作出了例外性的规定。《德国民法典》第927条第一款第一句规定：“土地由他人自主占有三十年以上的，可以通过公示催告程序排除土地所有人的权利。”综上所述，未充分发挥取得时效制度的功能，我国宜采用否定主义，即取得时效制度之适用不以未登记的不动产为限。
我国学者对德国民法将取得时效制度适用范围扩张至 以占有为要素的限制物权基本上持赞同意见，但在对于取得时效制度是否适用于无形财产权利，特别是知识产权的问题上却存在分歧。有学者认为有必要将知识产权纳入取得时效的客体范围，其理由是：这些权利依其性质以占有为要素，并有继续占有的可能，因此将这些新型权利纳入取得时效制度符合取得时效制度的初衷。[8]但亦有学者认为无形财产权利中的知识产权不宜适用取得时效制度，其理由有二：首先，知识产权中的诸多规定业已经过法律的精心衡量，在社会公共利益和私人权益之间取得了一个衡平点，若适用取得时效制度反而慧造成侵害相应权利的法律后果。其二，知识产权严格的期限性质使取得时效制度的“经过一定期间”要件难以满足。对此笔者认为取得时效制度不宜适用于知识产权领域，理由除上述两点外，笔者亦认为知识产权作为无形财产权利，对其载体之占有并不意味着对权利本身的占有，因此对其时效取得要件中的“占有”亦难以认定。
另外，对于债权是否适用取得时效制度，国内外学者亦有不同意见。日本学者认为，债权适用取得时效，只不过仅以能够成立权利继续形式事实状态的债权为限。[9]而德国法国学者对此多持否定意见，我国学者亦多认为债权不宜适用时效取得。对此，笔者认为，债权不应当适用取得时效制度，其应受诉讼时效调整，超过诉讼时效，债权人丧失胜诉权，但债权之标的物却可适用时效取得。
三、取得时效的构成要件
依古罗马法，要成立时效取得必须具备5个条件：①要求时效取得的人必须在规定的期限内没有中断过占有；②占有必须是根据正当原因（ex iusta causa）实现的；③占有的取得也必须基于善意；④有关物必须能够成为所有权的标的；⑤在任何时候，物都不是被窃取的或者以武力夺取的。[10]依现今学者之观点和各国立法来看，取得时效的构成要件有二：即“占有”和“经过一定期间”。
1、占有。首先，该占有必须是自主占有，即以所有者的意思而为占有。但由于“所有之意思”乃当事人之内心状态，难以举证证明，因此一般采推定之方法，即只需证明占有的事实，就可推定占有人以所有之意思而为占有。而对此美国一些州的法律要求占有人主张自己是自主占有则必须出示假有效文书。并且如果出示假有效文书，还可以适当减少法定时效期间。[11]但假若占有人经所有人同意占有他人物或占有人的占有权是基于所有人的所有权而派生的，则不可因时效取得所有权。如暂时持有人（不确定持有，即为他人占有），依法国民法典第2236条规定：“不论经过多长的期限，不得因时效而取得所有权”。法国之判例亦确认当承租人在租期届满后继续占有租赁物时，除非他转换其占有名义，否则其永远不能基于时效而取得租赁物的所有权。[12]此外“单纯权力”行为和“单纯容许”行为[13]亦不构成自主占有。
其次，占有还必须公开和平占有，即占有人必须毫不隐匿的占有他人物，并以非暴力和胁迫手段维持其占有。对于公开占有应以一般社会观念加以认定，于法律上占有人亦被推定为公开占有。于美国法上，窃取他人财物者被认定是秘密占有，遗失物或丢失物的发现者可被推定为公开占有。[14]但依德国民法，只要自主占有人在其自主占有权方面是善意的，对被盗之物和遗失之物都可以通过时效取得所有权。[15]而对于和平占有，只要其维持占有的手段是和平非暴力的即可，而不论其取得占有的手段暴力与否。和平、公开占有的相对面为暴力、隐秘占有。暴力、隐秘占有又称为瑕疵占有，它主要运用于占有取得、维持。瑕疵占有具有相对性和限时性。所谓限时性，即可因实现而改变其状态；所谓相对性，即对他人或有瑕疵，但对所有人无瑕疵者，乃属于无瑕疵占有。[16]
再者，占有必须持续占有。即占有不能中断。但如果按土地的性质、特点，对土地的使用是季节性的，而不是经常不断的使用，法律并不要求占有人必须天天不间断地占有土地方构成持续占有，占有人依其季节占有使用土地持续经过法律规定的时效期间，也应是持续占有。[17]同样，占有人将占有无出租或因某种原因暂时离开，但只要其没有放弃占有之意思，则不影响持续占有的成立。
最后，对于占有人是否必须是善意占有，学界尚有争议，且各国立法上亦有不同见解。德国民法典937条第2款明确规定：“取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，不成立因时效而取得所有权。”而日本民法典186条第1款则规定占有人的善意可推定之。法国民法则认为善意只要存在于构成正当权利证书的法律行为成立之时即可，其占有在此后是否变为恶意则无关紧要。[18]我国台湾地区民法则更进一步，动产所有权的取得时效不以善意为要件，而不动产所有权的取得时效，根据占有人是否具有善意又区分为长期时效（20年）和短期时效（10年）。[19]对此，笔者认为善意乃为当事人之主观心理状态，很难举证证明，而一般宜采用推定之方法，而这样做的结果实际上也使得“善意”要件变得可有可无，因此还不如不把善意作为取得时效成立的要求，而宜将其作为区分占有期间的标准，善意者适用较短的取得时效期间，而恶意者适用较长的取得时效期间，而善意与否由当事人举证证明。
2、经过一定的期间。取得时效非即时取得，须经过一定期间才告完成。法国民法上长期取得时效30年，而短期取得时效为10—20年。而美国各州规定的不动产权利取得时效大约在10—20年之内，动产取得时效在2—6年间。
注释：
[1] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第288页。
[2] 详见王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/）2004年1月10日。
[3] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第299页。
[4] 参见《德国民法典》900条，1033条。
[5] 详见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第15页。
[6] 参见王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/）2004年1月10日。
[7] 参见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第14页、第42页。
[8] 参见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第40页。
[9] 详见［英］巴里．尼古拉斯：《罗马法概论》（黄风译），法律出版社2000年版，第128页至第130页。
[10] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第113页。
[11] 详见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第234页。
[12] “单纯权力”行为是指一项权利的行使或一项自主占有的运用（并不侵犯他人的权利）。“单纯容许”行为是指当事人根据一项无偿的许可（许可人即土地所有人随时可予以撤销）而对他人的地产进行支配。
[13] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第16页。
[14] ［德］曼弗雷德．沃尔夫：《物权法》（吴越、李大雪译），法律出版社2002年版，第318页。
[15] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第148页至第149页。
[16] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第112页。
[17] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第247页。
[18] 侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第5页至第6页。
泰安市政府投资建设项目审计监督办法
山东省泰安市人民政府
政府令【第105号】泰安市政府投资建设项目审计监督办法
《泰安市政府投资建设项目审计监督办法》已经市政府批准，现予发布施行。
市 长 二ＯＯ六年二月十日
泰安市政府投资建设项目审计监督办法
第一章 总 则
第一条 为加强政府投资建设项目的审计监督，规范投资行为，保障建设资金运用合法有效，提高投资效益，根据《中华人民共和国审计法》、《山东省实施＜中华人民共和国审计法＞办法》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内政府投资的建设项目，应当按规定接受审计机关的审计监督。
单位内部审计机构及社会组织对建设项目的审计，不能替代国家审计机关的审计监督。
第三条 市、县（市、区）审计机关是政府投资建设项目审计的行政主管机关，其所属的政府投资审计机构负责具体审计工作。
政府投资所涉及的部门和单位应支持配合审计机关做好建设项目审计工作。
第四条 审计机关依法独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
审计机关和审计人员进行建设项目审计，应当客观公正，实事求是，廉洁奉公，保守秘密。
第五条 政府投资的建设项目实行决算审计制度，审计完成后方可结清工程全部资金，以审计结果作为工程结算、竣工决算和办理资产移交的依据。项目法人或建设单位在签订相关合同时，必须约定以审计机关的审计结论为决算依据。
未经审计机关竣工决算审计的建设项目，不得办理工程价款总结算和进行资产移交。
第六条 政府投资建设项目审计所需经费列入本级财政专项支出预算。
第二章 审计范围与方式
第七条 政府以及机关、事业单位、社会团体和其他组织，凡全部或部分（占项目投资额50%及以上）使用财政性资金的新建、改建、扩建各类建设项目，必须由审计机关进行审计。财政性资金主要包括：
（一）预算内资金、预算外资金、政府设立的专项资金；
（二）政府统一借贷资金、国债资金、担保贷款等政府融资；
（三）国有资产投资项目建设的资金，包括国有企业、国有控股企业投资额较大的建设项目和技术改造项目，以政府或部门为投资主体的建设项目；
（四）外国政府、国际金融组织和社会捐（援）助或赠送款用于公共、公益性建设项目建设的资金。
第八条 本办法所称建设项目，主要是指城市基础设施建设项目、社会公益性建设项目，交通、能源、水利、农业、林业、环保建设项目，土地开发项目以及其他建设项目（包括建设项目的拆迁、勘察、设计、施工、监理、设施设备和网络安装、装饰装修、绿化以及材料等）。
第九条 政府投资建设项目的建设单位或项目法人以及与工程项目直接有关的单位为被审计单位。
建设项目主管部门、被审计单位应积极支持配合审计机关的审计工作，及时、准确、全面提供与审计事项有关的资料，不得拒绝、阻碍审计人员依法履行职责。
第十条 承接建设项目的拆迁、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位，与建设项目直接有关的财务收支，应当按规定接受审计监督，并且不受审计行政区域管辖范围的限制。
第十一条 建设项目按照财政隶属关系或者国有资产管理关系确定审计机关：
（一）省级及以上直接投资的建设项目，按有关规定由省审计机关或其授权的审计机关负责项目审计；
（二）市级或上下级配套投资的建设项目，由市审计机关负责项目审计，市审计机关可以将部分上下级配套投资的建设项目指派县（市、区）审计机关进行审计；
（三）县级及其以下财政性资金投资的建设项目，由县（市、区）审计机关负责项目审计。
市级财政性资金不足50%的建设项目，由其所在县（市、区）审计机关负责进行审计，审计结果应报市审计机关备案。
第十二条 政府投资建设项目由审计机关政府投资审计机构进行审计，原则上不委托社会中介机构实施审计，政府投资审计机构可根据工作需要聘请具有特殊专业知识和技能的人员参与。
未列入年度审计计划的建设项目，确需委托审计的，审计机关应编制方案经同级政府批准后，会同财政部门、主管部门或工程组织指挥机构通过招投标择优选择审计中介机构，由审计机关与中介机构签订委托协议，审计结果报市审计机关批准后方可作为决算依据。
主管部门、建设单位或项目法人自行委托中介机构进行建设项目审计的，其审计结果一律不得作为决算依据。
第三章 审计程序
第十三条 审计机关应当根据同级政府投资计划和上级审计机关的要求，编制年度审计项目计划，将投资规模大、建设周期长、年度重点建设项目、重要领域建设项目等确定为年度审计工作重点。
列入年度审计计划的重点审计项目，主管部门、建设单位或项目法人应将项目审批手续和建设进展情况，及时告知审计机关。
第十四条 审计机关应根据审计计划确定的审计事项组成审计组，并应当在实施审计三日前，向建设单位或项目法人送达审计通知书，同时告知项目主管部门。
对重点审计项目，审计机关应参与立项、评估、招投标、工程决策等过程，提前介入，跟踪审计，及时出具审计意见。
第十五条 审计人员应按照审计法律法规和准则规定，通过审查建设项目工程资料、财务会计资料以及其他资料等进行审计，并取得证明材料。
第十六条 审计组对建设项目实施审计后，审计报告应当征求建设项目主管部门、建设单位或项目法人的意见，有异议的应当自接到审计报告之日起十日内，将书面意见报审计组或者政府投资审计机构。
第十七条 审计报告经政府投资审计机构审查后，报审计机关审定，对审计的建设项目作出评价，依法应当处理、处罚的，作出审计决定书或者审计移送处理书。
审计机关应将审计处理情况向政府报告，提出审计意见和建议，经政府同意后，可以将社会关注的重大建设项目的审计结果向社会公示。
第十八条 审计机关依法作出的审计决定书，被审计单位以及建设、施工和其他与建设项目相关的单位应当认真执行，并将落实情况书面报审计机关。
第四章 审计内容
第十九条 审计机关应当对建设项目准备阶段、总预算或概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、项目竣工决算的真实性、合法性以及投资效益等，进行审计监督。
第二十条 建设项目准备阶段审计的主要内容是：
（一）建设程序的执行和项目管理情况；
（二）建设资金筹集、来源和到位情况；
（三）建设项目征地拆迁、补偿资金及补偿政策执行情况；
（四）项目法人负责制、招标投标制、合同制和工程监理制等制度的执行落实情况。
第二十一条 建设项目概（预）算执行情况审计的主要内容：
（一）工程概（预）算编制及计划审批、执行和调整情况；
（二）项目招标投标以及勘察、设计、施工、监理在工程实施中的有效性情况；
（三）建设项目各类经济合同签订、履行情况；
（四）建设项目资金到位、管理和使用情况；
（五）财务收支真实性情况；
（六）工程进度、工程结算及投资控制管理情况；
（七）建设项目所需设备、材料的采购及管理情况；
（八）有关内部控制制度建立、健全和落实执行情况；
（九）需要审计的其他事项。
第二十二条 建设项目竣工决算审计的主要内容是：
(一) 本办法第二十一条第(一)项至第(八)项有关规定的内容；
(二) 对工程竣工决算书、竣工财务决算书以及工程造价和完成总投资额的真实性、合法性进行审计；
(三) 对建设项目概况表、竣工财务决算表、交付使用资产总表、交付使用资产明细表的真实性、完整性进行审计；
(四) 对建设项目的建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资和其他投资核算的真实性、合法性进行审计；
(五) 对固定资产的清理、登记、移交和处置情况进行审计；
(六) 对债权债务、资金结余、分配、上缴和留成使用的情况进行审计；
(七) 对建设项目尾工程内容、工程量和资金预留及库存材料、设备以及其他剩余物资的实际情况和成本进行审计；
(八) 对建设项目效益和质量安全监督管理进行评审；
(九) 需要审计的其他事项。
第二十三条 建设单位应当在建设项目初步验收结束后六十日内将竣工决算编制完毕，并向审计机关申请实施竣工决算审计。具备竣工决算审计条件的建设项目，审计机关应及时安排竣工决算审计，并按照审计规范程序和时限要求实施审计。
第五章 责任追究
第二十四条 被审计单位拒绝、拖延提供与审计事项有关资料或者拒绝、阻碍检查的，审计机关责令其改正，给予通报批评或者警告；拒不改正的，依法处五万元以下罚款。
被审计单位在建设项目中违反国家有关法律、法规规定的，审计机关依法予以处理、处罚；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 被审计单位有下列行为之一的，审计机关应当作出审计移送处理书，建议有关部门予以调查和处理：
（一）违反规划、土地、招投标管理、环境保护等法律法规的；
（二）勘察、设计、施工、监理等单位不具备相应资质在建设项目中承揽工程的；
（三）因决策、规划、设计、施工、监理等原因造成投资失误、国家和人民财产遭受损失浪费的；
（四）未有效实施工程质量管理的；
（五）其他由有关部门处理的违法行为。
第二十六条 社会审计机构在建设项目审计中弄虚作假或违反国家规定，给委托人或者其他利害关系人造成损失的，应当依法承担责任。审计机关终止其审计业务招投标资格，有违法所得的，依法没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法作出停业整顿或者予以撤销的决定。
第二十七条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由审计机关或有关部门给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十八条 政府投资其他项目的审计参照本办法执行，市审计机关可根据本办法制定具体的实施细则。
第二十九条 本办法具体执行中的问题，按泰政办发〔1993〕78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》规定进行解释。
第三十条 本办法自2006 年2月10日起施行。
