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关于住房保障规范化管理检查情况的通报

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 13:20:47  浏览:8847   来源:法律资料网
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关于住房保障规范化管理检查情况的通报

住房和城乡建设部


关于住房保障规范化管理检查情况的通报

各省、自治区住房城乡建设厅,北京市住房城乡建设委,天津市、重庆市国土房管局,上海市住房保障房屋管理局,新疆生产建设兵团建设局:

  按照我部《关于对住房保障规范化管理工作进行检查的通知》(建办保函[2010]820号)的部署,29个省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团认真组织开展了检查工作,并上报了检查情况。西藏自治区、新疆维吾尔自治区没有上报检查情况。我部对上海、重庆、福建、四川等省市进行了抽查。从检查情况看,各地在加快保障性住房建设的同时,高度重视住房保障规范化管理工作,通过完善政策、健全机制、加强监管,保障性住房管理逐步规范,但也存在一些突出问题。现将检查情况通报如下:

  一、基本情况

  各地认真贯彻落实2010年全国保障性住房管理工作座谈会部署和加强保障性住房管理有关文件要求,实行建管并重,在加快项目建设的同时,加强了管理工作,住房保障规范化管理水平明显提高。

  一是制度建设得到加强。各地普遍建立了廉租住房、经济适用住房制度,根据《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》,明确发展公共租赁住房的政策措施,北京、上海、重庆、河北、山西、浙江、广东、海南、四川、陕西等省市,以及宁波、郑州、广州、深圳、海口、昆明、黄石等城市,结合当地实际,出台了公共租赁住房管理办法。山西、吉林、河南、湖北、海南等地出台了加强廉租住房、经济适用住房管理的政策措施。广州市颁布实施了《广州市保障性住房小区管理扣分办法》、《广州市住房保障工作接受社会监督办法(试行)》。

  二是管理服务逐步到位。各省级住房城乡建设部门建立了住房保障工作机构,部分市县组建了住房保障管理机构及实施机构,设立了办事窗口,充实了工作人员,逐步完善了工作机制。北京、天津、上海、重庆等城市在市、区两级分别成立了住房保障工作机构,在街道设立了住房保障或社会保障科,建立了受理服务窗口。河北省各地级城市成立了保障性住房管理中心。成都市开展了住房保障进社区上门服务,并为保障家庭提供户籍迁移等服务事项。

  三是实施程序逐渐规范。多数地区建立了房管等多部门对住房保障对象经济状况审查的协作机制,实行了市、区、街道三级联动的审核公示程序,严把准入审核关。上海市成立了住房保障对象经济状况核对中心。重庆市建立了公共租赁住房对象审查多部门数据信息共享机制。北京市廉租住房实物配租由“暗补”变“明补”,明确市场租金标准,同时根据保障对象收入水平计发租赁补贴,有利于促进住房保障的合理退出。

  四是动态管理不断强化。各地按要求建立了低收入家庭住房保障统计报表制度,完善了保障性住房档案的归集、整理、保管、利用制度。北京、天津、上海、山西、吉林、江苏、安徽、河南、湖北、湖南等省市建立了统一的住房保障管理信息系统,实现了住房保障管理工作网上办公。河北等省建立保障性住房、棚户区改造项目库,及时掌握工作进展情况。吉林、江苏等省出台规范住房保障档案相关规定,加强基础档案管理。

  当前,住房保障规范化管理仍存在一些突出问题,不适应住房保障工作的新形势,需进一步研究解决。一是认识不到位。一些地方对住房保障规范化管理的重要性认识不足,存在重建设、轻管理的现象,有的地方没有按要求组织规范化管理检查考核工作。二是审核机制不完善。一些地方收入(财产)核查的部门协作机制不健全,核查的信息化程度不高,审核难度较大。三是动态监管不到位。住房保障信息管理系统建设滞后,尚未建立有效的监管手段,不能及时监测保障性住房使用和保障对象经济状况变化情况。四是机构队伍不健全。部分市县没有设立专门的住房保障管理工作机构和实施机构,街道、居委会等基层工作力量薄弱,人员多为兼职,工作经费落实不到位,不能满足住房保障工作需要。

  二、下一步工作要求

  随着保障性安居工程建设加快推进,保障性住房大规模建设并投入使用,住房保障管理任务更加繁重。各地要充分认识规范化管理工作的重要性、长期性,进一步采取有效措施,落实管理责任,提升管理水平,全面建立科学有序、行为规范、办事高效、公开透明的管理体制机制。

  一是完善管理制度。各地要在认真贯彻落实中央有关政策基础上,结合当地实际,完善有关政策措施,制定具体的管理规定,逐步完善住房保障制度体系。要学习借鉴深圳、厦门的经验做法,加快住房保障立法进程,为做好保障性住房建设和管理工作提供法制保证,推进住房保障工作制度化、法制化。

  二是建立部门协作机制。要加强部门协作,健全住房保障、民政、公安、金融等机构和社区协作配合的保障对象经济状况审查机制,建立完善的住房保障审核制度,形成齐抓共管的住房保障工作局面。

  三是强化动态监管。要建立健全住房保障管理信息系统,对保障对象家庭经济状况及其变化情况进行实时监测,创新监管手段,提高监管效能。要定期或不定期地对保障性住房使用情况进行检查,及时发现并纠正各种违规使用行为;对住房保障对象进行定期复审和不定期抽查,根据保障对象经济状况变化情况,调整实施住房保障。

  四是健全档案管理。2011年,要将廉租住房、经济适用住房、公共租赁住房等住房保障档案管理作为重点工作,健全档案材料的收集、整理、归档制度,形成建设项目、房屋使用、保障对象等档案体系,确保住房保障档案完整、安全和有效利用。

  五是加强机构队伍建设。建立健全管理工作机构和实施机构,明确工作职能,充实管理人员。要通过集中培训、行风建设、学习交流等各种方式,努力建设一支政策水平高、业务能力强、工作作风硬的干部队伍,推进住房保障事业持续健康发展。

  我部、监察部将会同有关部门,对保障性住房租售管理和后期使用监管不力的地区,按照有关规定对相关负责人进行约谈和问责。



            中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅
           二〇一一年三月三日


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我国2005年《公司法》第16条规定了公司担保制度。对于违反《公司法》第16条规定,公司对外担保的效力问题,学界和实务界争议很大。《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述(商事卷)》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则为:“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效,且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的,公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的,人民法院不予支持”,反映了我国司法实务界的一定倾向性意见。显然上述规则是基于有权决定对外担保的机关是董事会或股东(大)会这一《公司法》第16条明文规定所作的一种价值判断。问题是,当法定代表人擅为提供对外担保,与他人签订担保合同的情况下,公司对外担保的效力又该如何认定?在法定代表人未提供相关决议,第三人未承担形式审查义务,该迳行签订的担保合同是否应归于无效?笔者以为,要回答这一问题,其关键在于厘清公司法定代表人的内涵、对《公司法》第16条规定的属性的判断以及正确适用公司对外担保法律规范问题。下面予以具体分析。

一、法定代表人的内涵

对于法定代表人的内涵,我国《民法通则》第38条规定,“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”这一立法概念对于法定代表人的内涵界定十分模糊,何为“负责人”、“法定”是指什么、“代表法人行使职权”的范围是什么,等等,该条未予具文明定。对于法定代表人的性质和内涵,学界长期以来也未给出一个为大家所认同的理论概括。2005年颁布的《公司法》第13条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”该条文虽未直接对法定代表人进行明确定义,但较之《民法通则》第38条,在公司法律领域中,法定代表人之内涵存在着重大的变化,主要包括以下四个方面的内容:
1、法定代表人必须是自然人,而不能是法人或其他组织;
2、“法定”的含义为“法律限定”,即在《公司法》的“限定范围”(董事长、执行董事或者经理)内,由公司章程自行选择确定;
3、公司内部管理由公司内设机关包括股东会、董事会、监事会和经理负责;在对外活动中,由法定代表人代表公司。也就是说,单就法定代表人的职权而言,主要是代表公司进行对外活动,而不关涉公司的内部管理。
4、“法定”的另一含义为“依法登记”,即法定代表人必须依法登记或者变更登记。“登记”之目的在于“公示”,而“公示”之目的则在于“使人周知”, “使人周知”后便利于保证第三人与公司进行交易。
从上述内涵来看,不难看出,由公司章程在“法律限定”的范围内选择确定法定代表人并“依法登记”公示之后,该法定代表人在进行对外活动时,享有公司代表权,其身份本身即为公司的表彰,无须公司另行授权,其意思表示即为公司的意志表达。质言之,《公司法》隐含了排除公司对于法定代表人的内部限制具有对抗善意第三人之效力。对此,《合同法》在一定程度上亦体现了相同的立法精神,其第50条规定,“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”也就是说,为维护交易安全,《合同法》以第三人是否恶意作为区分标准,《公司法》以“依法登记”作为公示手段,承认法定代表人全面代表公司的权力,并进而对公司于该等权力设置的内部限制予以对抗善意第三人持否定态度。

二、《公司法》第16条规定的属性

《公司法》第16条第1款规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定,“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在对外担保问题上,《公司法》第16条对公司这一重大经营活动的决策过程做出了三项特殊规则:一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程,预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定;二是由董事会或者股东会、股东大会作出决议。在公司设立后,每次实际实施对外担保经营行为时,须由公司决策机关对该等事宜进行表决;三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时,必须召开股东会或股东大会;投票时,关联股东不得参加,且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
法律规范依其规定的权利义务的刚性程度,可分为强制性规范和任意性规范:所谓强制性规范,是指不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为的法律规则;所谓任意性规范,是指虽有法律的规定但允许当事人对行为内容做另外约定的法律规则。强制性规范进一步又可区分为效力性规范和管理性规范或取缔性规范:所谓效力性强制性规范,是指违反禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立,或者违反该等规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的法律规则;所谓管理性强制性规范或取缔性强制性规范,是指没有明确规定违反该等规范将导致合同无效或者不成立,而且违反该等规范后如果使合同继续有效并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的法律规则。从《公司法》第16条规定,我们可以看出,该条文在对外担保上体现的是公司的意思自治原则,并未明确规定违反公司对外担保决策的特殊规则将导致公司对外担保合同无效,也不存在损害国家利益和社会公共利益的情形,故在法律属性上,该条文并非效力性强制性规范。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号,以下简称《合同法司法解释一》)第4条“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法司法解释二》)第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”的规定,在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形,对于公司对外担保的效力应予确认。

三、法定代表人越权担保的法律效力认定

1、关于“越权”的理解

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,以下简称《担保法司法解释》)第11条同《合同法》第50条立法意图类似,规定,“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”换言之,如果第三人非因重大过失不知法定代表人超越职权,而有理由地相信其在该事项上有决定权,那么担保合同有效,公司应承担担保责任。随着市场经济的发展,废除“越权论”是当今法律发展的趋势,在我国司法实践中对于“越权原则”也已经有了变通甚至废除。如《合同法司法解释一》第10条规定,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效”;而且在对外担保问题上,课以第三人审查法定代表人的义务,也是对法定代表人这一公司对外法定代表机关的否定,从而动摇法定代表权制度建立的基础。这是因为,从公司作为担保人的角度看,遵循特殊规则进行担保决策既是公司的内部行为,又是公司的单方行为,第三人无须也无从介入公司内部。当公司通过董事会、股东(大)会内部机关决策对外担保意思形成之后,必须由公司意思表示机关即法定代表人或有权代表表达于外部。当公司对外担保意思表示时,法定代表人既然是公司身份的表彰,经依法登记公示后自然就是公司全面权力的对外代表,如果对第三人苛以审查其权限的义务,一方面法律在强人所难,另一方面也挑战了法定代表人的法定代表权。更何况,公司内部对于法定代表人权限的限制,并不具有对世效力;在法定代表人违反其内部限制时,在现有法律框架下,公司也有足够的救济途径去追究法定代表人的过错责任。
因此,笔者以为,法定代表人基于其法定代表权代表公司对外签署的合同应赋予其法律效力,而无须课以第三人审查公司内部规定及法定代表人内部权限的义务;其对于公司内部权限限制约定的违反而擅为对外越权代表,应视为法定代表人构成其对公司忠实义务的违反,在承担相应的合同义务和责任后公司可对其行使追偿权。

2、关于公司担保的法律调整规范的理解

公司对外担保合同的签订,一般地需要经历公司内部决策、对外担保意思的表示以及合意达成三个阶段。第一阶段是公司内部决策机关形成法人意思,第二阶段是公司代表机关将法人意思对外表达,均为公司单方行为,这两个阶段属于公司的对外担保行为,显然都独立于公司以外的任何第三人,因而由《公司法》予以调整。《公司法》第16条作出公司对外担保需要遵循上述三项特殊规则,依笔者理解,其立法意图旨在加强公司的内部治理和控制,以提高公司对外担保决策的科学性,降低经营风险,而非课以第三人之审查义务。
当公司与第三人达成担保合意时,即第三阶段,是公司与第三人双方意思表示一致的产物,担保合同的效力应视该等合同是否具备法律行为的生效要件而定,其主体资格、成立、生效、违约及认定、损害赔偿等,应由《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律法规调整,而不宜由《公司法》予以规范。因此,以第一、二阶段的瑕疵来否定第三阶段的效力,既违背逻辑,也无法律上的因果关系,更混淆了法律适用的边界。

3、法定代表人签署担保合同的法律效力认定

从前述公司对外担保形成的阶段看,无论对外担保的内部意思的决议由哪一个决策机构形成,参与担保关系的只能是该公司而非该机构,《公司法》第16条规定是对公司决策机构的要求,并非对公司对外担保能力的限制,更不是否定公司对外担保效力的依据。因此,在公司对外担保时,基于《公司法》第16条非强制性规范的效力性规定的法律属性,法定代表人作为公司的对外代表机关,与第三人签署的担保合同,应确认为有效。

作者:王冠华,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545
论中国古代“情判”司法传统

张福坤


摘要:“情判”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的一种特殊现象。由于“情判”的灵活与变通,从而能在某种程度上实现公平正义,由此达到儒家倡导的和谐与无诉的理想目标。因此,“情判”在中国古代适用极为广泛,得到了无论官方还是民间的广泛认可,其实效也得到了充分发挥,并在很大程度上影响着中国传统诉讼实践。文章试从“情判”发展的历史脉络、“情判”心态模式、审判依据与判决内容、“情判”司法案例与实践、现代意义五部分对这一传统加以论述,以阐述在中国传统文化背景下所产生的这种审判制度的大致轮廓及其现实意义。

关键词:古代;情判;司法传统;现代意义


  “情判”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的一种特殊现象。是在中国传统文化背景下所产生的一种具有中国特色的审判制度。笔者认为在既有的关于中国传统诉讼审判中国家的诉讼制度的同时,应该对于制度背后的观念性的文化的东西加以关注。无疑,中国传统诉讼审判中,“情”的作用是不容忽视的,因为它与中国传统的情理社会相契合。因此,对“情判”的研究具有重要的意义。

一、“情判”发展的历史脉络

  “情”对于立法的影响可以追溯到夏商周三代。先秦时期,社会的形态均是家国一体或者可以说家国同构,家就是国的缩影。血缘关系在这个时期的整个社会关系中处于至关重要的地位,这一时期是典型的宗法社会,其法律制度中亲情伦理色彩极为浓重。到了秦朝,秦始皇采用法家思想建立了高度中央集权王朝,实行“任法而治”,但是秦朝的法律制度中仍能够看见血缘亲情的因子。汉代秦后,尤其汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以来,儒家思想和学说被确立为正统思想,从而拉开了中国古代法律儒家化的序幕。汉代法律儒家化的表现主要是在立法上的“引礼入律”,和司法上的“春秋决狱”。也就是在西汉的中叶,以董仲舒“春秋决狱”为标志,“情判”在古代司法实践中亦悄然兴起,并逐渐成为一股潮流。值得提一下的是“春秋决狱”,所谓“春秋决狱”即在依律断案之外,还根据儒家经典,尤其是《春秋》的“微言大义”来决断案件。董仲舒曾依据春秋经义作《春秋决狱》232事。“春秋决狱”的依据来自儒家经义,如《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》。儒家经义可以追溯到西周时的礼治,礼治发展到汉朝,董仲舒据此提出了“三纲”思想,这“三纲”中由“父为子纲”引申出来的“孝”成为实质上的核心,而“孝”讲究的则是人伦情感,据“孝”断案实际上就是据“情”断案。历史的车轮滑到唐朝,“一准乎礼”的唐律的制定和实施标志着中国法律儒家化的完成,同时也标志着“情”对法律的作用得到最终承认。宋朝是中国传统“情判”发展的一个重要时期,此时情理已经深入人心,并在司法实践中被广泛运用。除《宋史》外,尤其突出的是《明公书判清明集》中记载了大量案例,均体现了法判向情判的偏转。此后,元明清各朝法律基本沿袭唐律精神。

二、“情判”司法传统之心态模式

(一)“情判”的思想基础

  “情判”的思想基础主要来源于儒家学说。“情判”的核心在于一个“情”字,即审判的判决依据来自情或情理。中国传统诉讼指导思想总体上说是以儒家思想为主体的,儒家思想的起点和出发点在于情,而其最终的落脚点也在于情。儒家思想与情的内在联系可以通过几个方面来体现。首先是“礼”,礼在中国古代无所不包,有人说“礼源于情感又出自理性。”《礼记•礼运》称:“故圣人之所以治人七情,修十义,讲信修睦,尚辞让,去争夺,舍礼何以治之?”这说明了礼自情出。其次是“仁”,儒家思想的根本内容在于关于“任”的学说,在孔子的“仁学”中,以仁释礼,礼以仁为指导思想,仁是礼的内在精神。“仁”是一个兼涵恭、宽、信、敏、惠、勇、敬、忠、智诸德的总的道德规范,不是仅指一种特定的品德,而是泛指人的所有德性。(P40)孔子的“仁学”思想中蕴含着浓厚的情感因素,对此“《论语》中虽然没有明确提出‘情’观念,但‘仁’字却出现了一百零五次之多。孟子曰:‘仁,人心也。’其实是一种合乎礼仪,而发于中节的情感。这种情感与生俱来……“孝”是子女对父母应有之情,“悌”是对兄弟同辈应有之情,“忠”是对长上君国应有之情,“礼”则是表达情感的方式,……”(P42)这一评述恰如其分的说明了孔子以人伦情感为核心的仁学思想对儒家思想及中国传统文化的广泛影响。
(二)“情判”的民众心态
  人情是人们社会生活中普遍存在的一种心理,对于人情之重要意义,那是每一个中国人所心领神会的。在古代的中国,人情在社会生活中占据重要位置,以至成为建构和维系社会关系的基础。尤其是在中国乡土社会,由于人们生于斯,长于斯,老于斯和终于斯,不但己生,而且子孙后代都会与左邻右舍建立各种各样的人情关系乃至拟制的血缘关系。彼此称呼爷奶、叔伯、兄弟姐妹……都是中国人试图用人情来维系社会关系的表征。(P23)人情交往的基本准则便是“一礼还一礼”,就是一个“报”字。杨联?先生在《报——中国社会关系的基础》一文指出:“报”是中国社会关系的基础。就人情与王法的关系而言,在中国传统法律观念中“人情大于王法”,法律来自人情,以人情为源泉;就法律与人情的效力而言,也是突出人情的支配地位。在民众的眼里,人情就是最高的法律。程汉大教授也指出“在乡民的心目中,人情比圣旨和法律都大,这里的人情可以理解为‘伦理’、‘习惯’或‘风俗’。可见,中国乡民也有朦胧的‘自然法’意识。”具体到案件的诉讼中,民众打官司只有通过带着情感诉说冤情,伸冤话语用情感来修辞,才能迎合儒吏之同情,才能胜诉。
(三)“情判”的儒吏心态
  孔子认为对法律的制定和运用必须以礼为指导,要求司法官在审理案件的过程中,用儒家经义作为分析案情,认定犯罪的理论依据,并按经义的精神解释和适用法律。汉代董仲舒也认为断狱应“原心定罪”,“必本其事而原其志”。明代丘浚也指出:“吏胥不通经,不可以掌律令。”当礼义与法律发生矛盾时,要据礼义原则处理,即情理原则。可见,情理原则之所以进入司法实践,成为裁判必须考量的重要因素,与儒家思想和传统是分不开的。
  司法官员对于自己审案的要求就是,须用“哀矜之心折狱”,要用同情之心来审案,了解案情事实,这种同情心是与儒家“恻隐之心”相吻合的。司法官所作判决不仅要做到案情事实合法,而且要合乎人们的常情和常理。同时,司法官往往以“青天父母”自居,他们为民众的“父母官”,要“为民父母行政”,他们在执法的过程中绝对不会排斥情理,因为他们的最终目的就是试图折中天理、国法、人情三者之统一,追求具体正义,即具体案件处理的合情合理性。

三、“情判”依据与内容

(一)“情判”的依据
  天理,即天下公认的大道理,天经地义。在古人的世界观中,天占据及其重要的位置,是万物的主宰。人们认为天的运行是有规律的,此规律即为“天道”,人们的世俗生活应当顺乎“天道”。春秋之际就有“法天而行”,“道法自然”的思想,“先王以承天之道,以治人之情。” 董仲舒也说“法天而立道”。宋明之后,天的运行规律被称作“天理”,世俗生活中的道德、法律也被称作“天理”。天理作为一种审判原则存在于传统法制之中。
  人情,是人们在社会生活中普遍存在的一种心理,它泛指诸如情面、面子、处事习惯、情感认同等等内容。中国传统语境中“情”的基本含义就是指人与人的感情联结。因为中国古代社会的情感结构是一种亲情、熟人结构。“我们的格局不是一捆一捆扎清楚地柴,而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。”(P23)儒家以“父慈子孝”为出发点,并提出相应的行为要求,即“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信。”  “父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。” 由此,“五伦十义”成为中国古代社会最重要的“人情”。之后到汉代演变为“三纲五常”成为最高的道德准则。
  国法,即王者的法,国家的法,官府的法。国家是什么?国家为什么?国家干什么?国家当如何?对这一系列问题的思考和回答,就构成了中国古代的国家观念或国家理念。一个国家要有效运行,实现统治就必须有国法。所谓“家有家规,国有国法”,这是经常听到的一句俗语。这句话里正蕴藏着一个十分有古代中国特色的观念:国法有如家规、家法,是“家长” (皇帝)用来管教“不肖子孙” (不轨臣民)的。很明显,家法不是家长与子弟妇安奴仆协商制订的,而是家长一人的杰作。故家法即“家长之法”;同样,国法不是国君与臣民协商的产物,而是“圣心”、 “圣制”、 “圣裁”的产物,故国法就是“王法”。国法正是国家得以运行的保障。
  中国古代社会司法审判力求法与情之间的兼顾和平衡。管子主张“令顺民心”,就是指立法要合乎人之常情。“人主之所以令行禁止者,必令于民所好而禁于民之所恶。”《名公书判清明集》也说“法意、人情实通一体。循人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣。”(P311)但是,当法律与人情发生冲突或者法无明文规定时,司法官往往弃法顺情。《慎子•因循》中也说:“天道”就存于“人情”之中,此外,再无什么“天理”、“天道”独存;立法应该顺应自私自利这种人之常情,利用人们的“自为心”为统治者服务。这样就实现了天理、国法、人情三位一体的统一。这也强调立法要注重人情,但更重要的“法不外乎人情”这个命题的用意不仅在于对立法或对法的内容本身的要求,而且在于干预司法。就司法活动而言,这个命题的含义是在司法中要求做到法律与人情两相兼顾或两全,而当法与情有矛盾不能两全时,则应舍法取情,此即所谓“人情大于王法”。也就是说,“人情”在判断是非上比国法更具权威性。(P17-25)总之,天理、国法、人情综合为用便构成了古代司法审判的基本依据。
(二)“情判”的内容
1、拷讯方式
  拷讯是古代审判中一种最基本的审讯方式,也是古代审判的一大特点。拷讯最早可以追溯到西周时期,“仲春之月……母肆掠,止狱公”肆掠即为刑讯。明人海瑞的主张,在审判中对原告被告都要“监之枷之,百端苦之”,以息刁讼。理由是:“夫人有痛之而不知畏者乎?”这种拷讯制度让民众对法律尤其是司法认识普遍与严刑峻法、刑讯逼供等“酷”的印象连在一起,这种“酷”换种说法就是“威”。(P118)通过威刑的方式让其放弃诉讼,维护社会的稳定。
对于兄弟之间的诉讼,明司法官曾有过精辟的见解:
兄弟之间,本无不和也。以和而致争,以争而致讼,以讼而致息,以息而思和。不告不知情费,无由思息也。不打不知畏楚,无由永和也。聊以十三之竹皮,用代六条之木舌。埙篪之爱,其未艾乎?
对于兄弟对簿公堂,司法官的作用就在于利用诉讼揭示、挖掘潜藏的人情,并以情断案,进行教化,实现无讼。当然,有时单靠说教不能达到效果时,便辅之以刑罚手段,使之警醒。
2、淡化是非,力求两和
  在判决中法官一般不让诉讼的任何一方获得全胜,必须让双方均有损失感,但理足的一方损失小些,理亏的一方损失大些。即“与原告以六分理,亦必与被告以四分理;与原告以六分罪,并必与被告以四分罪,二人曲直不甚相远,可免忿激再讼。”这种“和事佬”式的判决当然是为维护“亲亲之爱”的和谐秩序,以折中、调和、妥协的方式平息纠纷,以中庸之道来处理人际关系、是非纷争,是儒家伦理文化在司法诉讼中的具体体现。
  清朝于成龙曾审理过一则兄弟二人争死去的母亲安葬在何处的问题:
  本案前由江夏令审断一过,判将夏氏之柩,葬后夫华姓坟上。其所根据,第一按照律文,……第二根据古礼,……本府于提审此案时,即已审度再三,原判一据律,再据礼,实无可指驳。但范念岵一片孝心,冀干母之蛊,成母之志,其心亦可嘉尚。……故有司断案,亦不可纯略迹原情。今本府为慰安孝子之心计,特取其无碍于律文者,而为而等判。夏氏尸体棺柩,依律应仍遵照原县判案,归入华姓坟墓,范姓不得争夺。但念范念岵以三十年抚养之恩,并不忍其母之失志,并不忍有父而无母,亦准予得变通办法,与华氏子康年一体斩衰三年,并仿古人魂葬之礼,另行招魂致奠,将夏氏生前衣服,附葬于范文六之墓,并许得称范夏氏。如是则律与情各不相仿,在华氏子亦可释争矣。且查律改醮之妇,虽有归后夫之家语,然使前夫家自愿收回者,在律亦并无禁止之明文。是范念岵招魂安葬之举,华氏子亦可无所用其争,且亦不必争矣。此判。(P45-47)
案件中机敏的司法官想出一个妙招,判夏氏尸棺与衣物分葬于两姓,这样就使得情法两平,纷争消除。
3、判决往往超出诉讼请求
  官吏们的判决也经常超出法律的规定及当事人的诉讼请求范围,取重社会人情伦理风尚。如著名的“乔太守乱点鸳鸯谱”一案中,乔太守的法定职责是确定骗婚者、犯奸者的刑事、民事责任,但他却不关心这一职责,反而充当家长,在公堂上为三对青年再定婚配。所作判词:
  “弟代姊嫁,姑伴嫂眠。爱子爱女,情在其中。一雌一雄,变出意外。移干柴近烈火,无怪其燃;以美玉配明珠,适获其偶。孙氏子因姊而得妇,搂处子不用逾墙;刘氏女因嫂得夫,怀吉士初非?玉。相悦为婚,礼以义起。所厚者薄,事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿,许裴政改娶孙郎之配。夺人妇人也夺其妇,两家恩怨,总息风波。独乐乐不若与人乐,三对夫妻,各谐鱼水。人虽兑换,十六两原只一斤;亲是交门,五百年决非错配。以爱及爱,伊父母自作冰人;非亲是亲,我官府权作月老。已经明断,各赴良期。”
  通篇充溢人情味而无引据律法条文之迹象,被认为是成人之美、体贴人情的典范之作。
4、判决书之风格。