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法学论文/苗连营

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:54:12  浏览:8066   来源:法律资料网
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苗连营 郑州大学法学院 教授



关键词: 和谐文化/和谐社会/宪政
内容提要: 和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣。然而,就文明存在的实际形态而言,其在现实中并没有走得太远而更多的是停留在观念层面上。从宪政层面予以反思和省察,就会发现传统的和谐观念在多元主义、人文精神、制度构建等方面所存在的宪政之殇。如何消解传统文化中的消极影响,并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和价值取向作解构性的思考与探索,对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。


无论是从政治经验看,还是从生活常识出发,建立和谐社会、形成和谐秩序,始终都是人类孜孜以求的目标和理想,并由此引发了古今中外思想家们关于和谐问题的种种思考与探索。中国的传统文化更是特别强调“和”的价值,众多思想流派都对其做了相当精彩而细致的描述与解构,甚至可以说,追求、崇尚和谐,是中国古代哲学的核心范畴和基本精神之一,它们从不同侧面为我们今天构建社会主义和谐社会的伟大实践提供了可供借鉴的思想资源和文化支持。但从宪政层面予以反思和省察,就会发现其价值和意义是十分有限的。超越于传统的和谐概念,当代的和谐命题在价值内涵、存在形式、运作过程和发展规律等方面,都展现出一种新的理论魅力和观念升华。
一、典籍文明中的和谐观念及其悖论
中国传统文化中的和谐思想源远流长。作为“群经之首”、“三玄”之一的《周易》,高度赞美并极力提倡和谐思想,强调:“乾道变化,各正性命,保合太和,乃利贞。”(《周易·乾·彖辞》)“太和”,即“大和”,就是阴阳对立的矛盾双方均衡无偏,处于一种最佳的和谐统一状态。天地??有常生、阴阳和会以施化、刚柔相摩以成形、男女和合成夫妇、感应相通成变化,无不体现着保合太和的思想。这是一种生生不已、变化相续、恒久常新的动态整体性和谐观。“保合太和”思想,以人道观天道,以天道证人道,视天道为人道所本,人道为天道所宿;以阴阳变易展现人生的丰富内涵和意义,关照人类善恶吉凶的性命情理[1] 。并立基于宇宙万物大化流行、生生不息的本质,肯定天道与人性的统一,将天道阴阳之变化与人类社会的政治过程、社会发展相互映衬与对应,体现了一种以天人合一为根基的和谐观念,反映了中国古代哲学探索天地人自然运动规律的理性思维,形成了中国传统文化的和合特征和哲学智慧,也成为一脉相传、博大精深的中国思想文化的源头活水。

儒家思想特别强调“和”的意义,主张施政使民,贵乎“执中”;天地万物,贵乎“中和”;君子言行,贵乎“中庸”[2] ;“礼之用,和为贵”;“天时不如地利,地利不如人和”等等,其核心内容与精神实质是中和哲学。“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”(《中庸》第1章)因此,中、和是天下的大本与达道,是万物生存与发展的本源;天地有序、万物生育尽在于中、和之性。本于孔子、成于孔子后学之手的《易传》,对《周易》的基本思想进行了创造性的解说和发挥,使儒家的中和哲学发展到了一个新的阶段。《易传》崇尚中和,其中心法则即为阴阳中和之道,这种中和也叫“太和”。“一阴一阳之谓道”,“生生之谓易”,阴阳高度中和的“太和”正是天地之道“常久而不已”、万事万物常存而不息的根本原因;阴阳只有处于中和的相互作用、协同运动、对立统一关系中,才能化生万物并使其获得源源不竭的发展动力,处于最佳的存在状态。《系辞》所描绘的“天地氤氲,万物化醇,男女构精,万物化生”这样一幅欣欣向荣、生机勃勃的景象,也是存在于美妙的中和关系之中。中和之道的本质是“时中”,即善于把握和利用客观形势的变化与时机,随时进行调整而执“中”,从而创造出更适合自身生存与发展的客观环境和条件,其实质是主动顺应天地之道的“适时之变”,即“应乎天而时行”,“承天而时行”(《易传·彖·大有》)。《易传》以“究天人之际”为主题,“揭示人类进取创造的生存方式,标举儒家崇尚的人格理想和价值境界;易道体现了以中和为特色的天人和合的价值取向,奠定了中华民族尚中尚和的思维方式”[3] 。使阴阳中和观念发展成为一个系统的用以阐释一切自然现象和社会现象的世界观与方法论。

在宋明理学中,“和”的思想得到进一步总结和发展。北宋理学的开山之祖周敦颐指出:“中也者,和也,中节也,天下之达道也,圣人之事也”(《通书·师第七》,《周子全书》卷8)。“北宋五子”之一张载视太和为“和”的最高境界,太和者“和之至也”。“太和所谓道,中涵浮沉、升降、动静相感之性,是生氤氲相荡胜负屈伸之始。其来也几微易简,其究也广大坚固。起知于易者乾乎!效法于简者坤乎!”(《正蒙·太和篇》)因此,“太和”便是天地之道,是天地运行和万物生长的最后根据、现实过程、根本动力,也是人类社会实践过程的价值之渊源[4] 。理学大家程颐同样强调:“乾道变化,生育万物,洪纤高下,各以其类,各正性命也。天所赋为命,物所受为性。保合太和乃利贞,保谓常存,合谓常和,保合太和,是以利且贞也。天地之道,长久而不已者,保合太和也。”(《伊川易传·乾·彖》)“若至中和,则是达天理。”(《河南程氏遗书》卷15)理学集大成者朱熹认为:“但能致中和于一身,则天下虽乱,而吾身之天地万物不害为安泰。而不能者,天下虽治,而吾身之天地万物不害为乖错。其间一家一国,莫不然。”(《中庸或问》第1章)宋明理学以儒学为主干,吸收了道家、佛家的思想精华,在中国哲学思想史上占有极其重要的地位。

道家、墨家、法家等诸子百家的思想同样体现着对“和”的追求。道家以“道”来解释宇宙万物的本质、起源和变化的规律,而道之所以能化生万物,是因为“道”蕴涵着阴阳两个方面,阴阳相互作用而构成“和”,“万物负阴而抱阳,冲气以为和”。“阴阳者像天地以治事,合和万物,圣人亦当和合万物,成天心,顺阴阳而行。”(《阙题》)万物都包含着阴阳,以天道合人道,和合生生万物,“和”是宇宙万物的本质以及生生发展的根据。“兼相爱、交相利”是墨家学说的核心主张。兼爱,即爱人如己;“天下兼相爱”,就可达到“交相利”的目的。正是在这种爱意融融、自利与互利的家庭式亲情之中,所有的“祸篡怨恨”才会得以消弭,富足与和谐的“天下之治”才能实现。法家主张以法治国,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”,但也强调“和”的意义。《管子》将和合并举,认为:“畜之以道,则民和;养之以德,则民合。和合故能习,习故能偕。偕习以悉,莫之能伤也。”(《幼官》,《管子集校》第八)荀子强调“天地合而万物生,阴阳接而变化起,性伪合而天下治”(《荀子·礼论》),因此,万物的生长变化、天下的和乐安详,都是和合的结果。
当然,传统文化中的“和”,并不否认矛盾与差异,而是要求在承认差异、相互宽容的基础上,在浮沉、升降、动静、氤氲、相荡、胜负、屈伸等对立面相互作用、相互消长、相互转化的过程中,通过互济互补,达到统一、和谐的完美境界。“太和中容万物”,它体现着“万物”的不同对立面相互作用、对立统一的辩证法思想。早在西周末年,史伯就提出了“和实生物,同则不继”的著名论断。“和实生物,同则不继。以他平他谓之和,故能丰长而万物归之。若以同裨同,尽乃弃矣。”(《国语·郑语》)不同事物之间彼此谓“他”,“以他平他”意指不同事物之间的差异与融合,体现着各种对立面之间协调配合、共同发展的平衡状态,是万事万物产生与发展的前提和基础。“同”则是相同事物之间的简单相加,其关注的是事物之间的同一性而忽视了事物之间的多样性。而天地之和生是以存在差异与多元为前提的。春秋末期,齐国的晏婴以“和羹”、“琴瑟”为例,进一步阐明了和与同的关系,认为只有承认多样,尊重差别,才能“相成””相济”,否则,“若以水济水,谁能食之?若琴瑟之专一,谁能听之?同之不可也如是”(《左传》昭公二十年)。“和而不同”更是儒家所强调的价值立场与人生哲学,即:“君子和而不同,小人同而不和。”(《论语·子路》)并要求“己欲立而立人,己欲达而达人”,“己所不欲,勿施于人”。因此, “和”蕴涵着“他”与“他”的关系,其前提是“不同”,没有差别,就无所谓事物之间的相互依存与协调,也不可能有事物在竞争基础上的进化与发展。这也就是一个“万物并育而不相害,道并行而不相悖”的多元和谐发展过程。
总的来看,在中国传统文化中,始终贯穿着中正、均衡、和谐、和合的精神。所谓和合的“和”,是指和谐、和平、祥和;“合”是结合、合作、融合。和合是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素相互冲突、融合,与在冲突、融合的动态过程中各元素、要素和合为新结构方式、新事物、新生命的总和[5] 。这既是一种哲学范畴和道德伦理准则,又是一种政治统治和社会治理的秩序与规范;既体现为社会的和治、人伦的和谐,也体现为人民的和乐、生活的和美;既是宇宙万物繁衍生息的客观规律,也是人生应当践行的基本原则。它蕴涵着多元并存、相谐共进的人文精神与辩证思维,体现着对不同个体、不同价值、不同文明的尊重与承认,其最终目标是实现天地万物人人相谐“和生”的理想境界,实现天下为公、讲信修睦、天下和洽、人得其愿、和谐共进的大同社会。不少统治者也都将社会和谐作为心驰神往的施政目标与社会图景,“和气致祥”、“嘉承天和”、“兴和气游”、“中正仁和”则是皇帝的自我期许[6] ,也出现过文景之治、贞观之治、康乾盛世等“太平盛世”,甚至有过“百家争鸣”以及儒、释、道三教合流、和谐共处的文化繁荣景观。“和为贵”、“和睦相处”、“和衷共济”、“琴瑟之和”、“家和万事兴”、“淡如秋水,和如春风”,则既是妇孺皆知并极力信奉与践行的生存法则,也是一种充满诗情画意的生活境界与情调。

可以说,和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣,在某个时期或某种程度上也一度成为过一种政治实践和社会现实,对中国社会的历史发展产生了深远影响。然而,就文明存在的实际形态而言,历史为我们展现的却是一幅幅充满战争与混乱、血腥与暴力的画面,兵祸连接、腥风血雨的王权更迭,治乱循环、周而复始的社会动荡,所谓的均调天下、和乐人民、国泰民安的盛世景观只不过是漫漫历史长河中的昙花一现,成王败寇的历史活剧在神州大地上不断重演。美妙的和谐理想被无情的不和谐现实击得粉碎,甚至在向社会现实的转换过程中变成了活生生的压迫性话语。可以说,传统文化中的和谐思想更多的是停留在观念层面上,在冷酷的现实中并没有走得太远。在反思传统的和谐文化时,我们可以清楚地发现这种理念所存在的宪政之殇。
二、从多元主义的宪政文化看传统的和谐观念
宪政是在人类漫长的政治实践过程中自发地演化出来的一种文化现象,渊源于一个社会由来已久的宽容、妥协、合作与诚信的文化传统。可以说,作为人类政治生活成熟的一个重要标志和最高层次的“政治竞赛规则”[7] ,近代宪法在功能上起源于人权保障的历史需要,在结构上发端于社会多元利益相互之间的对抗与妥协。它不仅仅是一套控制政府行为与进行利益协调的制度和技术,同时还是人类政治经验和智慧的结晶,蕴涵着丰厚的文化底蕴与价值观念,秉持一种在宽容、妥协基础上的多元主义生活态度与和谐理念。

多元主义早期在哲学领域内是形而上学上关于一与多的争议,直到20世纪中叶才找到了现代用法上的许多共同特点,这种意义上的多元主义首先是在伦理学和政治学中出现的,其吸引人之处在于这个语词的意义含糊,并且是一个颇具争议性的学说 [8]。虽然对多元主义可以有不同的理解,但是,容忍差异、歧见和尊重道德、文化、思想、宗教信仰、生活方式等的多样性,则应当是所有多元论者的核心或本质。它不只是一套价值体系,同时也是一种对人生、社会以及政治理论的基本态度。在多元主义者看来,社会是由自我和他者所组成的多元世界,是由不同思想观点、理论主张、利益诉求以及行为方式等多重力量所构成的复杂空间,并因为这种多元而倡导各种社会力量相互之间的宽容、妥协以及平等竞争与合作,要求每个人在展现自我的同时,都应当给予他者的独立和特殊性以充分的理解与尊重。

在多元主义价值观里,权力多元或多元政治是民主社会最基本的政治结构模式,并始终是西方法治演进的动力和自由的保障。在中世纪,教权与王权、宗教世界与世俗国家的并存与对立,是多元主义的典型表现,它造成了西欧社会从政治结构到社会生活,从价值观念到制度构建的碎片化。王国、领主、公国、城市、教皇、主教、修道院等,每个政治实体都有特定的管辖权,而国家只是众多政治实体之一,并不具有最高主权或垄断性的权力,每一种权力又都会受到来自不同方面的制约和分散,从而形成一种权力多中心的政治秩序;每个社会成员也都被分别置于与教会、城市、领主、国王等的多重社会关系之中,从而使他服从与效忠于多个权力塔尖。多元主义政治结构既给西欧社会带来了连绵不绝的杂乱甚至灾难,但它也给个人自治与自由留下了空间,它使任何一种权力都不可能对社会和个人进行绝对的控制,使每一种社会力量都获得了生存的土壤;不同的社会元素杂处共生、此起彼伏,相互渗透、相互竞争,由此使得整个社会多彩多姿并造就了富有创造精神的多元化发展模式。“伴随着这种混乱和骚动,我们看到对法治的坚定信仰,对正义的社会秩序的不懈追求:这就是中世纪政治制度史的真正特点。” [9]近代人文主义的勃兴,立宪主义的诞生,其实正是多元主义发展的历史必然逻辑。英国最早将多元主义精神从私人领域、宗教领域扩展至公共领域、政治领域,从而使其成为宪政之母、宪法的发源地,为人类文明提供了大宪章和议会政治的范例;美国的制宪者们把宗教宽容上升为明确的宪法语言,适用于与绝对权威相对立的思想自由和心灵自由,从而使捍卫良心自由、信仰自由成为人类历史上第一部成文宪法的基本精神。可以说,宽容、妥协与合作的多元主义传统,孕育、催生了主体意识、契约自由、有限政府等近代宪政理念,构筑了宪政、和谐的文化根基。

立基于多元主义之上的宪政意味着对价值多元、文化多元、利益多元的承认与肯定,要求相互竞争中的每一方都应当以他方的存在为自己存在的前提,承认对方的“主体性”,相互尊重、彼此宽容,从而将不可避免的利益冲突通过非暴力的政治谈判和妥协来解决。在这个自由的多元化社会场景中,各种各样的思想和主张彼此平等竞争,形形色色的利益诉求均可公开博弈,多样性和差别性都有其存在的某种合理性,一切观点和利益都完全靠自己的内在品质及其正当性而赢得人们的认同。罗尔斯特别将多元主义区别为合理多元(reasonable pluralism)和简单多元(simple pluralism),前者强调合理的宗教、道德和哲学主张是多元而非单一的,后者只说明学说的多样性。政治自由主义的课题是,不只是把简单多元视为理所当然,更重要的是将合理多元作为民主社会文化的当然现象;在当代民主社会拥有合理却不相容的宗教和哲学主张的前提下,如何可能产生一个合理对立学说能够共存、共同肯定宪政体制的稳定、正义的社会 [10]?多元主义宪政观不仅是一种文化理念,更是一种政治结构模式:它反对任何人拥有法律上、政治上或道德上的至上权威,强调对于自由的维护必须倚赖权力的分散及其相互之间的制衡;各利益主体基于对自身利益的深切关心,都可以通过各种渠道对政治权力的运行过程施加影响,进而实现制度设计和利益选择过程中的价值多元化和决策民主化。这样的宪政文化氛围历练着社会成员的民主、法治素养和宽容、妥协精神,使各种利益冲突和社会变革都抛弃了睚眦必报式的复仇或摧枯拉朽式的革命,而采取合作与妥协的宪政改良主义,多元利益之间的平衡与共存成为一种常态,整个社会的实质性和谐由此得以达成。因此,和谐社会是一种需要以宪政作为国家治理模式的社会,是一种需要以多元文化为背景和支撑的社会生活样态;社会的多元化对于宪政与和谐而言具有基础性的意义。

中国传统社会的政治结构是建立在宗法统治关系基础上的以皇权为中心的官僚政治体系,奉行的是神秘一元主义与绝对君权主义的国家观,血缘宗法关系在国家政治生活中占据着重要位置。“家”是“国”的最初形式,所谓的“国”只不过是“家”的放大和延伸而已。这种家国一体的宗法制,必定是一个一元性的社会。君主正像是一个家族的家长,君主制正像家长制;在整个社会结构中存在一个至高无上的权力,所有的政治关系、社会关系都以此权力为最终依归,所有的个人都是依附于此权力的臣民;家长式的君主握有无限的不受制约的绝对权力,是一切权力的化身和源泉。“权者,君之所独创也。”(《商君书·修权》)文武百官都是辅佐君主统治国家的幕僚,其所享有的权力都只不过是皇权的延伸而已。在这种宗法制政体之下,家族的结构模式与伦理道德具有超越于自身的普遍的文化意义和社会意义,而成为安排政治关系、确定政治生活原理的模板与指南,家族的秩序和利益就是浓缩了的国家的秩序和利益,血统身份与政治身份、亲缘伦理关系与政治权力关系、家族网络结构与国家政权结构一一相应正如梁启超先生所言:“吾侪若能对宗法精神根本明了,则所谓‘天下之本在国,国之本在家’,所谓‘欲治其国必先齐其家’,庶几乎可以索解矣。” [11]可以说,“中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝”。“历代统治者都以家族伦理为治国之理。”所谓的“大一统”,“不是统一于作为民族或社会代表的国家,也不是统一于作为民族或国家之象征的人员经常流动的某个机构,而是统一于某个君主及其家族” [12]。

在这种宗法专制政体中,“天下之事无大小皆决于上”,民之一切皆拜天子所赐;君主按照个人的专断意志与反复无常的任性进行统治,而人不过是一个绝对服从另一个生物发出的命令的生物而已。维护这种政治秩序的专制主义文化强调人的工具意义,每个人从其一出生便处于家长体系的统治之下并在整个社会结构中扮演着特定的工具角色,独立的“自我”和抽象的平等人格是不存在的。维护这种家族统治秩序的是道德、伦理、等级差别,即礼;出礼入刑、德主刑辅,对家长权威、三纲五常的极端推崇和维护,实质上就在于对家族式政治统治的维护。这样的社会铁板一块、等级森严,不可能形成多元化的社会结构,更不可能产生制约世俗政权的社会力量。所谓的“宽”、“恕”思想和“中庸之道”只不过是一种泛道德主义的说教,并往往变异、迷失为政治生活中的偏执和视一切“异端”为“洪水猛兽”的狭隘。宽容、妥协精神的缺失与专制主义一体两面,使社会变革常常以急风暴雨、你死我活的极端形式表现出来;强权绝不可能与弱者合作、妥协,作为一种权益之计的谋略性妥协又往往陷于日后以暴治暴、怨怨相报的恶性循环之中,历史也由此充满了动荡、无奈,并使国人一再领略缺失宽容和妥协所带来的悲剧与混乱。压制而不是协调冲突、消灭而不是尊重差异,最终得到的只能是暂时的表面秩序与和谐;如果一个社会上尚未形成一种真诚宽容、妥协、合作的多元主义文化和宪政精神,也就不可能实现真正的和谐。
三、从人文主义的宪政精神看传统的和谐观念
作为一种哲学思潮,人文主义(humanism)是一种以现世主义和个人主义为特征的普遍的人类自我关怀,它强调一切从人出发、一切以人为归宿,肯定世俗人生的意义和现世生活的幸福,提倡个性解放、人性至尊的观念,表现为对人的尊严、价值、命运的关切,对个体的存在、个人的权力、个性的自由的追求。人文主义以人为中心、以人为目的的价值取向,构成了近代人权思想产生的重要道德基础和西方宪政的人文关怀,其所“假定的人的价值与尊严的至高性,即人的神圣性,不仅为人权及人权保障奠定了坚实的道德基础,使得人权思想得以广泛张扬和发展,也为宪法确认人权保障提供了思想基础,使得人权保障成为近代宪法鲜明的主旨” [13]。可以说,西方政治文明是伴随着人的本质和价值的不断发现与肯定而逐步向前演进的,也正是在这一过程中形成了西方宪政的人文精神。

人文主义是西方宪法诞生与发展的思想源泉,而宪法的根本原则、基本内容、制度建构也处处彰显着人文主义的价值追求,这突出表现为宪法对人权的确认和保障。在宪政的基本理念当中,人权保障是第一位阶的目的性价值;无论是从宪政的起源和发展来看,还是从其制度建构与运作实践来看,宪法都是源自人权并集中围绕人权这一核心价值而展开的。人权是一个世俗的概念,在一定意义上,它是人对自己的存在和自身价值理性思考的结晶,体现着人的主体性的觉醒和人性的解放。文艺复兴催生了人文主义,提出了人、人的尊严和人的价值等全新观念;宗教改革则把人从神学的迷雾中唤醒,彰显了人的高贵本性和崇高尊严;启蒙运动则进一步使人认识到自己才是这个世界的最高目的,并直接导致了近代人权思想体系的真正形成。古典宪法的理论基石是天赋人权学说和人民主权学说。在今天,宪政更是“事实上已成为保护个人权利的同义语” [14]。可以说,人权保障是宪政的核心与主旨。

人权作为人之为人所应该享有的权利,其所争取的首先是人间最珍贵的个人的价值、自由与尊严,是不再依附于某一外在权威的独立人格,其根本意义在于人的本质、人的价值的复归,在于尊重人作为人的尊严。对人的权利的尊重和保障所指涉的并非是简单的平权主体之间的人与人的关系,它的首要对立面首先是某种外在的公共权威或强权机构;“也正是因为如此,国家的义务应该是保持其统治下的所有人作为人所应当具有的尊严” [15]。人权精神秉持个人主义和国家工具主义观念,它把个人视为国家和社会的基础,赋予其终极性的意义,而国家只是保护和实现个人权利的工具,实现和保障人权应该成为国家政权存在的正当性依据与合法性基础,是国家政权运行的核心活动和最终目标;如果个人被淹没于这样那样的共同体中,或者仅仅是某种共同体或神权、特权、君权的附属物,那他就只能成为权力奴役的对象和政治关系的客体,多元利益的和谐共存也将只能是一种幻象。

在中国传统的和谐观念中,同样蕴涵着丰富的重民或民本思想,并且这是一个源远流长且相对成熟的思想体系。孔子有言:“民以君为心,君以民为体。心庄则体舒,心舒则容敬……君以民存,亦以民亡。”孟子更是强调“民为贵,社稷次之,君为轻”。老子的无为而治思想、墨家的兼爱思想、法家要求统治者须“有德泽于民”的思想、兵家的以战止战的思想等等,都在很大程度上体现着古代思想家的重民情怀。尤其是作为传统和谐观念哲学基础的“天人合一”思想,更是在极力劝说统治者不要逆天而行,不要违背民意天心,而是要以和谐、中和、公正为本,令顺民心,施行仁政,为民立极,承流宣化,道正天下,德被四海。
“天人合一”是中国古代哲学中最经典的思想智慧,它体现了中国传统文化的一种内在的意义追求和超越的价值情怀,其目的在于立基于天地本原的思想,从天人和谐的内在逻辑导引出社会和谐及政治和谐,从而将人的生活世界编织在一个贯通天地人的整体和谐观之内。东西方哲学传统都重视对人的精神世界的先天根据、至上本原的探寻与挖掘,并以此作为现实社会中超验的价值评判与论证标准。但总的看来,西方哲学更倾向于人与自然的分离、价值与事实的二分,强调人的主体性、能动性及对自然的改造和驾驭,重视人类的理性和创造在社会历史发展进程中的独特作用。而中国传统哲学从宇宙整体观出发,更关注天人之间的和谐,认为“上下与天地同流”、“万物皆备于我”,以及“仁者以天地万物为一体”,天道与人性相合、道德原则与自然规律一致;人与天地万物一气流通、本为一体,应当顺应天地万物之本性、听任世间百态之演变,达到“天地与我并生,万物与我为一”(《庄子·齐物论》)的融合无间之地步。所谓“天地变化,圣人效之”(《系辞上》),即是强调顺天应人,依照天地之道行事,预测天时变化而主动配合,则“自天佑之,吉无不利”。然而,天人合一的思想“既包含着人对自然规律能动地适应、遵循,也意味着人对主宰、命定的被动服从崇拜” [16]。所谓“顺天者昌,逆天者亡”(《孟子·离娄》)、“谋事在人、成事在天”是其经典表述。既然个人的得失荣辱、国运的兴衰存亡都是由上天来决定的,因而人就必须顺应天意、天命。道家更是主张道法自然,在天人关系上强调天的决定作用和人对自然的顺从,希望人们“绝圣弃智”,破除各种人为的典章律令、道德戒条等等束缚人性的枷锁,通过无为而治、小国寡民理想的实现,使人们生活在一种自足素朴、和谐淳美的自然风光之中。显然,在这些和谐语境之中,人的“有己”意识被刻意消弭、自然本性被充分张扬,其目的就是彻底铲除一切侵蚀人性、引起扰乱纷争的不和谐根源,使人成为挣脱一切文明藩篱、没有任何自我意识的纯粹自然存在,成为“大块载我以形,劳我以生,佚我以老,息我以死”(《大宗师》)的大自然造化之物。这种意义上的和谐实际上只是“物”的和谐,人的主体价值与特立独行的意义被淹没在了家庭式的融融亲情与生活场域之中。

可见,不同于西方人文主义对个人人格的重视,中国的传统文化更重视个人的社会角色,“人”只有在社会关系中才能被体现,他是所有社会角色的总合,如果将这些社会关系都抽空了,“人”就被蒸发掉了。因此,中国人不倾向于认为在一些具体的人际关系背后还存在一个抽象的人格 [17]。在这种文化观念之中,真正意义上的个人是不存在的,个人只不过是宗法等级链条中的一个无足轻重的结,个人的存在和价值完全为家长、家族、王权的淫威所吞没,个人的利益完全以国家(实际上是扭曲、膨胀了的家族)利益为依归。法律的制度设计与具体操作也处处都在刻意维护着尊卑、贵贱、亲疏、长幼、男女之间的不平等,以使贵贱有别,下不凌上,伦常纲纪得以不替,君子得以重临民,进而维持一种严格的宗法等级秩序。在这种秩序和结构之中,礼是道德体系的核心和维系社会关系的主要纽带,每个社会成员各安其位,政治地位、社会角色、生活方式、衣履器物无一不异,正所谓“观其服而知贵贱,望其章而知其势”(《新书·服疑》);“虽有贤身贵体,毋其爵不敢服其服,虽有富家多资,无其禄不敢用其财”(《管子·立政》)。“圣王明礼制以序尊卑,异车马以章有德,虽有其财而无其尊,不得逾制”(《汉书·成帝纪》)。“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长,义之伦也。行之得其节,礼之序也”(《荀子·大略》)。没有平等、没有协商、没有“自我”,君主对臣民可以生杀予夺,下等级对上等级必须绝对服从,在和谐静谧的田园风光和脉脉温情的宗法政治背后到处流淌的都是专横暴虐与屈辱服从的血泪,个人受到轻视乃至否定,人性受到压抑渐至枯萎,个人的权利、尊严和意志受到漠视与蹂躏。这种思想意识以其强大的惯性延续于中国传统社会,窒息了对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀,自然也无法滋生出真正意义上的和谐精神。

四、从利益调谐的宪政机制看传统的和谐观念
宪政主义的和谐观认为,在谋求社会和谐的过程中,人们不可能通过回避“矛盾”或压制“冲突”来实现多元利益的宽容共存;在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存,是现代和谐社会的基本利益格局和价值法则,也是宪政的重要功能和目标。在实现社会和谐方面,与前立宪主义时代不同,宪政不是靠压制不同的利益诉求来谋求多元利益通向一致,而是通过构建一套行之有效的利益表达与衡量机制,并合理排列各种价值秩序,以保证各利益主体都能够有效地参与到政治运作与利益选择过程之中,从而为社会生活中不可避免的利益冲突提供一个宽容、妥协与合作的常规机制和稳定的规则体系,进而为实现社会的实质性和谐提供可靠的体制性资源与保障。
在宪政框架内,不同的利益主体均可以通过合法的途径自由、安全地表达自己的主张和愿望,一切利益都应当受到平等尊重和对待,各种利益之间的平等对话、相互协调和宽容共存是政治生活的一部分。周期性、多层次的竞争性选举为各种政治资源和不同利益的分化、组合、谈判提供了常规性的制度平台;代议机关的日常立法活动,使得各种利益之间的谈判与妥协成为一种经常、普遍而现实的政治过程;司法机关的公正与中立,为化解矛盾、消弭冲突,提供了法治化、程序性的利益冲突和纠纷解决机制;公共领域与私人领域的相对分离,以及精巧复杂、独具匠心的分权制衡的政治结构,划定了国家权力的边界,形成了政治权力的分散与多元,并在国家与社会以及政治机构之间建立了一种有效的制约与平衡关系,从而使得任何个人或组织都不可能同时控制所有的权力资源并绝对地扩张自己的利益。同时,分散、多元且相互制衡的权力秩序,不仅发挥着限制权力和平衡权力的作用,更使人们的自由获得了坚实的保障,因为,对权力予以有效地防范和制约是保证个人权利不受肆意侵犯的制度性前提,并有利于建立起公平的利益衡量机制以增强社会的包容性与和谐度。
和谐淳朴的人伦关系、和美安详的世风民俗,始终是中国古代思想家们所向往的理想社会状态。对治乱之道的探求,更“是先秦诸子殊途同归之所在,也是孔孟之后两千多年来历代文人政客议论最多,用心最切的根本问题” [18]。然而,对于达致这一梦境的路径,中国传统政治哲学的基本思路主要是寄希望于社会成员以及当政者个人的自身修省、品行操守、道德教化和道德自律上,而没有太多关注外在制度的安排与设计。

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管理学视野中的《劳动合同法》应对

广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网(www.jylawyer.com )
首席律师 王思鲁

【金玉良言】 《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化,贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施,面对劳动立法如此巨大的变化,企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整,已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
  【金玉良言】 在企业管理中,管理就是数字管理。数字管理的核心是如何用最小成本实现利益的最大增值。法律是为企业管理服务的一招棋。既然如此,法律在帮助企业管理解决问题的时候也需要坚持用最小成本实现利益最大增值这一原则。度身定做的具有可操作性的法律风险防范机制可以肩负为企业管理保驾护航的历史使命,真正做到为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。
  【金玉良言】 企业要创造品牌,取得发展,不得不充分考虑《劳动合同法》。当然,企业是以低成本,高利润,持续增长为核心而运作。法律围绕这一中心而动。不理不睬,可能会夭折;高度紧张,照本宣科,可能不合事宜。现实中的“活”的应用应考虑与时俱进;轻重缓急,主次分明,在“合法”、“安全”中寻找平衡点,这些才是“精髓”。但是,不无遗憾,这些“精髓”无法形成文字,“跃然纸上”。它是随需而变的一种东西。

2007年6月29日,在经过一番激烈争论之后,《中华人民共和国劳动合同法》终于在“千呼万唤”中正式颁布。由于舆论的引导,《劳动合同法》得到的更多是鲜花与掌声,但是,日前轰动一时的“华为事件”确似乎为这部仍未生效的法律提前鸣起了“丧钟”。《劳动合同法》的出台是否意味着“劳动者春天”的到来?《劳动合同法》生效在即,华为不得不以十亿巨资“赎回”原本属于他的用人自主权。华为如此大规模的策略性裁员,已经预示着《劳动合同法》的生效将会形成用人单位、劳动者以及国家三输的局面。
流水不腐,户枢不蠹,将员工与企业终身捆绑,不仅将使企业失去生命力,而且,容易使员工心生怠惰,继而影响效率;由于僵化的用人机制,演变成为“安置中心”的企业,其应对市场风险的能力自然低下。若企业无法“置之死地而后生”,那么,唇亡齿寒,大批员工将容身之处。而大批员工下岗,又将进一步加重政府的负担,危害社会的稳定。
华东政法大学董保华教授在接受《南方周末》记者采访的时候曾经说过:“固化企业用人机制,是这部法律(指《劳动合同法》)将带来的最大灾难,结果是损伤企业,损伤经济,影响就业。劳动者与企业之间的平衡点,我认为应该是低标准,广覆盖,严执法。”
确实如此,一方面,“高标准”的《劳动合同法》将使用人机制僵化;另一方面,“低覆盖”的《劳动合同法》则在将高管这类强势的员工以及白领、科技人员等较高层次的员工作为保护对象的同时,忽略了最需要就业岗位的没有就业以及半就业的社会闲置人员。如此一部《劳动合同法》非但没有为劳动者“雪中送炭”,反而使企业“雪上加霜”。在这种情况下,“严执法”无异于“天方夜谭”,这样一部《劳动合同法》想要得到企业的遵守,只能是一种“奢望”。
除特殊情况,企业不得约定违约金;企业不得要求员工提供担保;员工提前30天通知,便可随时走人。由此看来,《劳动合同法》背后蕴涵着这么一种假定:企业都是黑心的,而劳动者都是善良的。以如此手段来“保护”劳动者,存在着极大的道德风险,这无异于让守法的企业吃尽苦头,让背信弃义之徒“逍遥法外”!
我们的政府口口声声要保护劳动者的合法权益,但是,我们的政府可曾想过,国家财政收入近些年来超常增长,已经出现了“税收挤压工资”的情况。近年来,政府税收每年都以20%以上的速度在增长,远远超出了平均10%的GDP增速,更超出了人们的收入水平。不可思议的是,从1990年到2005年,劳动者报酬占GDP的比例却下降了12%。同时,个人所得税却有65%来自工薪所得,工薪收入阶层竟然成了绝对的纳税主体。为了平息民怨,同时又保证自身的财政收入,我们的政府竟然借助《劳动合同法》,将原本属于自己的责任“推卸”给企业。
尽管《劳动合同法》是一部“恶法”,但是其毕竟是以国家公权力强制推行的一部法律。我们在呼吁对其进行彻底修订的同时,我们仍需针对现行的《劳动合同法》作出一系列的应对。
《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化,贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施,面对劳动立法如此巨大的变化,企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整,已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
  新法出台后,如何顺应劳动关系立法变化的趋势?如何对企业人力资源制度进行修订和完善?面临变革性的挑战和考验,传统的人力资源管理已是稍显“过时”,对此,我们将从管理学的角度出发,细数劳动合同订立、履行、续订、解除和终止过程企业可能遇到的法律风险,同时,解读《劳动合同法》关于服务期、竞业限制以及劳务派遣、非全日制用工的规定,从六个方面就如何调整、完善企业人力资源制度,给出自己的一些建议,以便让企业在防范用工法律风险的同时,又能即时调整人力资源策略,从而企业发展与《劳动合同法》接轨。
  此一专题演讲对于在座各位有如下三点意义:
  1、了解企业人力资源管理中可能会遇到的风险以及难题;
  2、理解《劳动合同法》对企业人力资源管理的带来的影响;
  3、如何破除旧观念,建立新思维,掌握有效控制企业法律风险的积极应对措施。
  现在,我们们正式进入今天的主题。
  一、如何跨越劳动合同订立过程中的“雷区”
  【真实再现】
  2005年7月18日,一度备受社会各界关注的“北大博士”诈骗案有了终审结果:郑州市中级人民法院驳回了一审被告人刘志刚的上诉,维持一审法院的判决。   
  2004年11月14日,在全国第六届高级人才洽谈会上,只具有高中文化程度的刘志刚,向郑州航空工业管理学院(以下简称郑州航院)的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生,将于2005年7月毕业,并提交了其编造的工作经验、科研项目、发表论文、英语水平等个人简历。该学院信以为真,即与刘志刚商谈招聘事宜。为能让刘志刚毕业后到学院工作,郑州航院决定让其毕业前即可上班。
  2004年12月份,刘志刚到郑州航院上班,学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费,三个月工资6000元,并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后,多次以自己是北大博士为由,要求提高待遇,不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询,发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。
  2005年2月2日,被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时,被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套,已发还被骗单位。
  郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪,且诈骗数额巨大,判处其有期徒刑三年零六个月,并处罚金4000元;责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。
  一审宣判后,刘志刚不服判决,向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审,作出裁定,驳回了一审被告人刘志刚的上诉,维持一审法院的判决。(参见“虚报文凭构成诈骗罪 ‘北大博士’刘志刚终审诉”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html)
  这是一起因员工谎报学历,虚构工作经历,诈骗用人单位的真实案例。虽然最终用人单位追回了经济损失,诈骗者也得到了应有的惩罚,但是,用人单位为此付出的订立劳动合同的成本却“沉没”了。那么,为了不至于在劳动合同订立过程中,因“一叶障目”而身陷法律风险的“激流”当中,企业应当注意哪些问题?
  (一)第一次亲密接触——招聘过程中的法律风险及其防范
   1、用人不疑、疑人不用——入职审查时用人单位可了解员工的哪些信息
  《劳动合同法》第8条规定:“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实说明。”
  由该条可见,用人单位在招聘过程中享有一定的知情权,但该知情权并非全然不受限制,该知情权仅限于了解劳动者与缔结劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实回答,言外之意,对于与劳动合同没有直接联系的信息,劳动者有权保持沉默。与劳动合同直接相关的基本情况一般包括年龄、学历、工作经验、身体状况等情况,而至于婚姻状况、有无异性朋友、女性是否怀孕等涉及个人隐私的问题,用人单位一般无权过问,用人单位若“咄咄逼人”,劳动者不但有权拒绝回答,而且,一旦诉诸法院,用人单位更是得不偿失。
  但既然法律规定用人单位享有知情权,那么,用人单位就应该好好利用该知情权,对员工进行入职审查,降低人力资源管理成本同时减少各种可能的法律风险,而对于以下信息,是属于用人单位必须了解核实的员工的基本信息,用人单位应当在避免触犯法律的前提下,对员工进行入职审查:
①身份、学历、资格、工作经历等信息。这些信息直接决定劳动者的工作能力,若对此审查不严,一旦存在劳动者虚构的情况,则会直接增加企业的招聘成本,甚至导致招聘失败。
  ②是否有潜在疾病、残疾等。若用人单位使用身体健康存在隐患的员工,将会有很大风险,最好是能在员工入职之前进行体检。
  ③是否达到16周岁。未满16周岁的劳动者即童工,用人单位若使用童工,须承担相应的法律责任。
  ④是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同。用人单位若招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者,如果对其他用人单位造成损失,该用人单位须承担连带责任。
  ⑤是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议。用人单位在招聘高级管理人员、高级技术人员等有可能掌握商业秘密的员工时,应对其是否有竞业限制协议在身进行严格审查,最好让该类员工在入职前以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制协议的承诺,避免用人单位承担不必要的风险与责任。
  2、劳动者也有知情权,用人单位对那些问题有告知义务
《劳动合同法》第8条规定:“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同,应如实告知劳动者工作内容。工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况……”
  对于工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬这些信息,用人单位在订立劳动合同时最好就告知员工,并将其写入劳动合同,避免约定不明发生不必要的纠纷,而至于“其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况”,由于法律规定,只有当劳动者希望了解时,用人单位才有告知义务,若劳动者没有主动提出,用人单位可不必向其作出说明。
  3、如何设计招聘录用条件
  关于避免招聘录用条件规定不明带来的法律风险,这可能是用人单位在招聘时最容易忽略的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段,殊不知当中蕴含不少法律风险,一不小心,即会“触礁”。
  《劳动合同法》第21条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”
  用人单位若想在试用期解除劳动合同,须有《劳动合同发》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,当中最常见的理由便是“不符合录用条件”,因此,在招聘过程设计录用条件,并非只是“摆设”,而录用条件若规定得不够明确、详细,当你想在试用期辞退员工时,极有可能因为上述原因而导致失败并承担相应的责任。所以,在招聘时,务必明确自己的招聘条件,最好能将此存档,以备不时之需。
  (二)切忌自作聪明——劳动合同订立过程中企业存在的误区及其法律风险

厦门市人民政府关于印发厦门市医疗机构药品集中招标采购实施办法的通知

福建省厦门市人民政府


厦府〔2005〕385号
厦门市人民政府关于印发厦门市医疗机构药品集中招标采购实施办法的通知

2006-01-16

各区人民政府,市直各委、办、局:

  现将《厦门市医疗机构药品集中招标采购实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。原《厦门市医疗机构药品集中招标采购管理暂行办法》(厦府﹝2001﹞综33号)同时废止。

                          厦门市人民政府

                          二OO五年十二月十八日

厦门市医疗机构药品集中招标采购实施办法

  第一章    总  则

  第一条 为确保药品使用质量,降低药品虚高价格,减轻患者不合理的医药负担,改革药品采购管理体制,进一步规范本市医疗机构药品集中招标采购行为,遏制药品购销中的不正之风,根据《医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)》(卫规财发﹝2001﹞308号)、《医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法》(国纠办发﹝2001﹞17号)、《关于进一步规范医疗机构药品集中招标采购的若干规定》(卫规财发﹝2004﹞320号)及其配套文件精神,并结合本市实际情况制定本办法。

  第二条 本办法所称药品集中招标采购活动是指依照国务院及有关部委的规定和本办法开展的药品集中公开招标、投标、评标、定标、签订和履行合同以及其他相关的活动。

  第三条 本市药品集中招标采购遵循以下原则:

  (一)公开、公平、公正;

  (二)廉洁和诚实信用;

  (三)质量优先,价格合理;

  (四)保障中、低价位药品供应,兼顾其他需求。

  第四条 本办法所称招标人是指本市区域内所有医保定点医疗机构(以下简称医疗机构)。

  本办法所称投标人是指依法取得《药品生产许可证》或《药品经营许可证》、《企业法人营业执照》,在本市参加药品集中招标采购的药品生产、经营企业。

  本办法所称招标代理机构是指经省、自治区、直辖市药品监督管理部门会同同级卫生行政部门认定、取得中介代理机构资格证书的社会中介组织,由招标人通过公开的方式自主选择,并在招标人委托授权范围内办理集中招标采购事宜的机构。

  招标人、投标人和招标代理机构依照国家有关规定及本办法进行药品集中招标采购活动。

  第二章  组织机构及职责

  第五条 成立由市政府领导任组长,卫生、监察、物价、工商、药监、劳动与社会保障、经发、纠风、财政、审计等部门组成的“厦门市药品集中招标采购工作协调监督小组”(以下简称协调监督小组),负责指导、协调、监督全市医疗机构药品集中招标采购工作。协调监督小组下设办公室(以下简称协调监督办)。

  第六条 由市卫生行政主管部门协调组织市二级以上医疗机构领导组成“厦门市药品集中招标采购联合委员会”(以下简称招标委),负责药品集中招标采购工作的业务决策。招标委下设办公室(以下简称招标办),负责药品集中招标采购工作的具体运作。

  第三章  采购目录和采购方式

  第七条 除国家实行特殊管理的麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品和中药材、中药饮片外所有临床用药全部纳入采购目录。

  纳入目录的药品均应使用通用名,并均应包括该通用名对应的所有不同商品名药品及剂型、规格,防止中标药品被其它同类品种替代。

  省标中标价格较低的大宗药品可委托省里招标。

  对价格低廉、采购数量少、临床不易滥用的药品是否纳入采购目录,由市卫生行政主管部门会同有关部门共同规定。

  第八条 一般药品按三种方式采购:对能够形成充分竞争的品种(指有三个以上生产企业生产的通用名、规格、剂型、质量层次均相同的投标品种)实行公开招标采购。

  对不能形成充分竞争的品种(指不足三个生产企业生产的通用名、规格、剂型、质量层次均相同的投标品种)实行集中议价采购。

  对集中议价采购不能成交的品种按有关规定实行备案采购。

  第四章  集中招标采购程序

  第九条 医疗机构应当如实将上一年度药品使用量和本年度需求量报告招标办。招标办汇总编制全市本年度药品集中招标采购的目录和计划,报经市卫生行政主管部门审核后向社会公布。

  列入招标目录的药品采购量至少按一年的使用量确定。

  第十条 鼓励药品生产企业直接参加投标,以减少药品流通中间环节,降低药品投标价格。

  药品批发企业投标,必须持有药品生产企业的合法授权书。

  在不违背有关法律法规以及公开、公平、公正和诚实信用原则的基础上,严格执行卫生部制订的《医疗机构药品集中招标采购和集中议价文件范本(试行)》对投标文件的规定,不得要求投标企业提交上述规定以外的证明文件;对政府有关部门的药品基础数据库和药品价格信息库等发布的企业资质、产品认证数据和价格信息,可以直接采用,不得再向企业索取;原则上不要求投标企业提交样品。

  第十一条 开标按招标文件确定的时间公开进行。招标办应将开标结果抄送协调监督办各成员单位。

  招标代理机构可委托公证机关对开标活动进行现场监督和公证。

  第十二条 市卫生行政主管部门、药品监督管理部门、工商行政管理部门应将投标的药品质量和企业近两年内有否违法经营等状况向招标办通报,供评标委员会作为评审依据。

  相关部门所提供的情况应当事先告知投标人,听取投标人的申辩。

  第十三条 市卫生行政主管部门应会同市药品监督管理部门建立本市医疗机构药品集中招标采购评标专家库(以下简称评标专家库)。评标专家库成员由本市药学、医学、医院管理、护理以及其他相关学科的专家组成。

  评标专家依照《医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)》和本办法以及评标标准、评标程序参加评审工作。

  第十四条 评标委员会由招标办按规定从评标专家库中随机抽取并按一定数量专家组成,经履行现场监督职责的有关部门确认后成立。

  评标委员会的成立到评标工作开始的时间原则上不得超过2小时。

  评标委员会应当在严格保密的情况下开展评审工作。

  第十五条 评标委员会对专利药品、获得我国行政保护的国外原研制药品、未申请专利保护的国内原研制药品、在国内同品种药品批准文号取得前已经引进投产的国外原研制药品、国家级优质中成药品、国家发改委单独定价的药品(以下简称高价药品),与其它药品(以下简称廉价有效临床常用药品)进行分类评审。

  第十六条 药品招标评标要素由质量、价格、服务、信誉四方面组成。

  评分权重中原则上质量要素的权重不低于总分的40%;价格要素权重应当低于质量要素权重,但不得低于质量权重的50%;商业信誉要素权重不低于总分的15%。

  根据对投标人提交的资质证明文件等进行的客观评价分数不应低于总分的2/3。

  第十七条 对实行公开招标采购的品种应将总评分排名第一的药品确定为中标品种,排名第一的中标人放弃中标或因不可抗力不能履行合同时,可确定排名第二的为中标品种,依次类推。

  总评分排名前两名的药品质量价格比存在较大差异时,评标委员会可再增选一个中标品种。

  当得分并列第一或得票数相同时,应取价格低的为中标品种。

  对实行集中议价采购的品种将得票数超过三分之一的确定为中标品种,如有两家得票数均超过三分之一时则取得票数高的为中标品种。

  同生产企业同品种不同剂型规格间应保持合理比价关系;议价采购的剂型规格品,与同品种中标剂型规格品中最高价格相比,应符合国家发改委规定的差比价关系,以防止投标企业以奇异规格、包装规避药品集中招标采购。

  第十八条 评标委员会确定中标结果后,招标代理机构应在24小时内公布中标结果,并在3日内向中(落)标企业发送中(落)标通知。

  第十九条 招标代理机构应在中标结果公布后3日内将中标结果报送市价格管理部门,并由市价格管理部门公布中标药品的临时最高零售价格。

  第二十条 医疗机构在中标结果公布后20日内,应当根据各自选定的药品品种和数量与中标企业签订药品购销合同,合同应当明示采购的品种、规格、数量等基本要素。

  医疗机构应当首先保证廉价有效临床常用药品的临床使用。原则上三级医疗机构所选的廉价有效临床常用药品采购金额数在同品种中不得低于70%;二级医疗机构不得低于80%;一级医疗机构不得低于95%。

  医疗机构确定所选药品采购总量,可在上报招标办的采购数量的20%的范围内浮动。

  签订合同时,医疗机构不得要求中标企业低于中标价格销售、给予折扣以及其它资助。

  卫生行政主管部门和医疗机构对已中标的企业不得以任何理由、任何方式组织再评审、再筛选。

  第二十一条 医疗机构应当依照合同约定从中标企业采购药品,不得采购非中标药品。

  在规定的采购周期内,若合同约定的采购数量未完成的,可顺延至下一个采购周期开始后的第一个月继续采购;合同约定的采购数量已经完成,但下一轮招标尚未进行的,应当按照原合同约定的中标药品继续采购。

  第二十二条 中标的药品生产企业可委托合法药品批发企业进行配送。

  中标的药品批发企业应当具备在24小时内向本市医疗机构供应中标药品的能力。

  第二十三条 药品监督管理部门对中标药品应当抽查检验,对不合格药品及时作出处理。

  第二十四条 中标药品临时市场零售价格执行期间,若上级价格管理部门调整有关品种市场最高零售价格,调整后价格低于中标药品临时市场最高零售价格的,执行上级价格管理部门调整后的价格;调整后价格高于中标药品临时市场最高零售价格的,执行原中标药品临时市场最高零售价格。

  第二十五条 医疗机构或者药品生产、经营企业发现对方在履行合同时有违约行为的,由工商行政管理等部门按《合同法》和有关法律法规处理,并由招标办建立不良记录档案。

  第二十六条 招标代理机构在价格管理部门批准的收费标准范围内收取中介服务费。

  第五章    监督管理

  第二十七条 邀请市人大代表、市政协委员、市民代表及新闻媒体参与对招标的全程监督。

  第二十八条 医疗机构及其工作人员在药品集中招标采购中有下列情形之一的,分别由有关部门依照有关规定处理:

  (一)未按规定采购中标药品,或未按本办法第二十条第二款规定比例采购药品的,由医疗保险行政管理部门依照有关规定处理;

  (二)无正当理由不按时、不如实或拒绝与中标企业签订药品购销合同,由工商行政管理部门依照有关规定处理;

  (三)不按规定参加药品集中招标采购、不按规定的药品品种进行集中招标采购,或以其他任何方式规避药品集中招标采购,由卫生行政主管部门依照有关规定处理;

  (四)在发布中标通知书后擅自改变中标结果,由卫生行政主管部门依照有关规定处理;

  (五)对中标的企业和药品组织再评审、再筛选;到中标企业进行由对方支付费用的各种名义考察、参观和学习;要求企业低于中标价格销售、给予回扣;向企业索要财物或其他不正当利益的,由监察部门、工商行政管理部门、卫生行政主管部门和价格管理部门依照有关规定处理;

  (六)不按规定时间、定价原则调整中标药品零售价格;不按实际成交价如实开据发票,不如实记帐;在药品集中招标采购中自定项目、自定标准乱收费以及其他价格违法行为,由价格管理部门依照有关规定处理;

  (七)无正当理由不按药品购销合同采购中标药品或另设附加条件;不按合同规定的时间付款及其他违约行为,由工商行政管理部门依照有关规定处理。

  第二十九条 招标代理机构向他人泄露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的其他与招标、评标、定标有关的情况,侵犯他人商业秘密的,由工商行政管理部门依照有关规定处理。

  第三十条 医药生产和批发企业在药品集中招标采购中有下列情形之一的,分别由有关部门依照有关规定处理:

  (一)提供虚假的营业执照和药品质量证明文件的,由工商行政管理部门、药品监督管理部门依照有关规定处理,并由招标办取消其投标、中标资格;

  (二)中标药品凡抽样检验或送样检验不合格者,由药品监督管理部门依照有关规定处理;

  (三)相互之间或与采购方串通投标、报价,或以低于成本的报价竞标,影响公平竞争,损害采购方或者其他药品供应商合法利益的,由价格管理部门、工商行政管理部门依照有关规定处理,并由招标办取消其投标、中标资格;

  (四)为谋取中标,给予医疗机构、招标办、招标代理机构、行政主管部门及其工作人员、评审专家等回扣、财物以及其他不正当利益的,由监察部门、工商行政管理部门、卫生行政主管部门和价格管理部门责令改正并依照有关规定处理;

  (五)不在规定期限内签订药品购销合同或不履行合同义务的,由工商行政管理部门和卫生行政主管部门依照有关规定处理;其行为由招标办予以记录,并在下一轮招标、评标时扣减相应得分,情节严重的,两年内不接受该企业对我市药品集中招标采购的投标;

  (六)开标后投标有效期内撤销投标或有违规行为的,要在评标过程中酌情扣减其信誉分;有严重违法违规行为的,取消本次投标资格。已经中标的,中标无效。

  第三十一条 卫生行政、药品监督、医疗保险、物价管理、工业管理、工商行政管理等行政部门,在药品集中招标采购中有下列情形之一的,分别由政府有关职能部门依照有关规定处理:

  (一)以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,对潜在投标人实行歧视,限制投标人之间公开、公平、公正竞争;

  (二)插手、干预招标、评标、定标具体工作,非法指定、限定医疗机构采购药品;

  (三)泄露与药品集中招标采购工作有关的工作秘密和企业商业秘密;

  (四)违反药品集中招标采购收费规定,自立项目、自定标准乱收费和索要资助;

  (五)收受招标人、投标人财物,接受可能有碍药品集中招标采购公正进行的宴请、礼品、旅游等行为。

  第三十二条 评标委员会成员有下列情形之一的,取消其评标专家资格,并分别由监察部门、卫生行政主管部门依照有关规定处理:

  (一)评标期间私下接触投标人;

  (二)收受药品生产和批发企业财物,接受可能有碍公正评审的考察、旅游、礼品馈赠和宴请;

  (三)泄露与药品集中招标采购相关的商业秘密;

  (四)从事药品生产、批发活动或从事涉及药品集中招标采购的有偿中介活动;

  (五)其他有损于药品集中招标采购公正性的行为。

  第三十三条 招标办工作人员有本办法所列各种违规行为的,除有关部门依照有关规定处理外,卫生行政主管部门按照隶属关系,应责令其改正,并视情节对有关责任人进行批评,给予纪律处分,对有关单位进行通报处理。

  第六章    附  则

  第三十四条 医用卫生材料参照本办法实行集中招标采购。

  第三十五条 市药品监督局、市卫生局、市物价局、市工商局、市劳动与社会保障局等部门应根据本办法制定相应的具体管理规定和办法,报经协调监督小组审定后公布实施。

  第三十六条 本办法未及事项依照卫生部等六部门《医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)》、《关于进一步规范医疗机构药品集中招标采购的若干规定》、国务院纠风办等七部门《医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法》的规定实施。

  第三十七条 本办法由市卫生局、市监察局会同市有关部门负责解释。