审判实践中的商品房买卖合同的效力及应用
肖 文
一、商品房买卖合同的效力问题
对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
五、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时，抓住主要矛盾，有的放矢地做工作，才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼请求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的请求只有三项，而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。
印发《关于进一步开拓农村市场的若干意见》的通知
国家经济贸易委员
印发《关于进一步开拓农村市场的若干意见》的通知
中华人民共和国国家经济贸易委员
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委、计经委）、贸易、商业、物资厅（局、总会、集团公司），各委管国家局：
为贯彻中共中央中发〔1999〕12号文件和吴仪国务委员在“全国开拓农村市场现场经验交流会”上的讲话精神，进一步推动开拓农村市场的工作，我委研究起草了《关于进一步开拓农村市场的若干意见》，现印发你们，请遵照执行。
中共中央、国务院最近对进一步扩大内需、启动市场做了新的部署。我国80％以上的人口在农村，农村消费占社会消费品零售总额的40％左右，农村市场潜力巨大。采取有力措施开拓农村市场，对于落实党中央、国务院的重要部署，进一步扩大内需、拉动经济增长具有重要意义。
各级经贸委、各工业行业及流通行业主管部门应当抓住机遇，在开拓城市市场和国际市场的同时，进一步开拓国内农村市场。为此，特提出以下意见。
一、开拓农村市场的指导思想和工作重点
1、开拓农村市场的指导思想是：以市场为导向，以增加农民收入为基础，以调整工业产品结构、建立和完善农村市场网络及服务体系为主攻方向，充分发挥生产、流通企业及农村各种经济服务组织的作用，改善农村消费环境，引导农民扩大消费，拉动国民经济持续、快速、健康发展
。
2、开拓农村市场必须抓住当前的薄弱环节，在以下5个方面进行重点突破：一是发展农村经济，增加农民收入，提高农民的购买力；二是调整工业产品结构，大力开发和生产适应农民生产生活需要的产品，增加农村市场有效供给；三是培育农副产品和工业品批发市场，健全流通网络
，创新流通方式，提高农民进入市场的组织化程度；四是推进工商、农商联手和银企业合作，共同开拓农村市场；五是改善消费环境，维护农民合法权益，加强为农服务。通过各个方面的扎实工作，要力争在农民收入稳定增长的基础上，农村市场的有效供给得到较大改善，农村批发市场及
商业网点的分布和功能进一步完善，初步建立起便捷通畅的农村商品流通网络，逐步缩小城乡消费水平差距。
二、千方百计提高农民收入，增加农村购买力
3、农民收入水平增长缓慢是当前制约农村市场开拓的主要因素之一。各级经贸委和流通主管部门要支持、配合农业等有关部门切实贯彻落实党在农村的各项方针政策，千方百计减轻农民负担、增加农民收入。积极引导生产能力过剩的工业企业，特别是乡镇工业品加工企业从原有领域
中退出，从事农副产品加工，努力提高农产品资源的综合利用率和附加值，吸纳农村剩余劳动力，帮助农民提高收入水平。要支持粮食、供销社等流通企业不折不扣地执行国家对重要农产品的购销政策，保证农民收益。要积极扶持农村各类流通组织的发展，鼓励农民直接参与农产品运销，
促进农产品的顺畅流通，同时，促进农业生产与市场需求的对接，帮助农民以市场为导向，调整和优化农产品种植、养殖结构。
4、贸工农一体化经营是提高农业产业化水平、帮助农民增产增收的重要途径。各级经贸委和流通主管部门要以资源优势为基础，以市场需求为导向，以科技为动力，以促进农产品精深加工和顺畅流通为重点，大力扶持贸工农一体化的发展，为农民收入增长开辟新的来源。龙头企业的
发展壮大对农业生产和农产品深加工具有很强的带动作用，各地经贸委都要选择一批市场开拓能力强的龙头企业予以扶持，帮助他们通过技术改造增强实力，改善经营，加强管理，鼓励他们以各种形式与农户建立利益共享、风险共担的利益联结机制，如以合同为纽带，建立生产基地，或与
农户和农村集体经济组织签定稳定的产销协议，并提供产、销技术指导和信息服务，提高农产品的商品化率和农业劳动生产率，保证和增加农民收益。
三、调整工业产品结构，增加农村市场有效供给
5、各级经贸委和各工业行业主管部门要紧紧抓住国家扩大技术改造贷款贴息规模的机遇，引导企业按照“质量、品种、效益”的方针进行技术改造，面向农村市场，调整产品结构，根据农民需求特点和农村市场发展规律，为农民生产适用、可靠、经济的产品。国家经贸委要把面向农
村市场进行技改作为安排技改贷款贴息规模的一个部分。
6、机械行业要根据减轻农民劳动强度，提高劳动生产率的要求，重点发展农村运输工具、农业耕作植保机械、农副产品深加工设备和保护农业生态环境的各种机械产品。对目前产品性能、品种和生产能力尚不适应市场需求的短线产品，如80－160马力轮式拖拉机及配套的机具、
发动机、液压件，节水排灌机械，粮食干燥、清洗、分级、仓储系统设备和种子加工设备，农产品加工储存、保鲜运输设备，菜篮子工程所需的小型多功能作业机械等，要从提高设计、管理水平，提升关键件加工质量和测试条件入手，增强供给能力。
7、轻工行业要重点发展粮食、蔬菜、制糖和乳制品等农副产品的深加工和综合利用，帮助农副产品主产区积极推进生产的集约化经营。围绕兴修水利和大力发展节水灌溉农业，组织好土工合成材料和农地膜、棚膜的生产和销售。家电类产品中，洗衣机要向节水节电、对电源质量要求
不高、配套齐全的方向改进。其他家用电器也要在适应农民需求、解除农村消费者对家用电器购买和使用成本的担心上下功夫。要围绕小城镇建设，大力发展适合农村市场的室内装修业，搞好厨房、卫生间等配套产品的生产。
8、纺织行业要在产品的款式、质量、选料、做工和价位等方面满足农民需求。鼓励纺织企业，特别是化纤、棉纱、棉布生产企业，加强与纺织品集散贸易市场的购销联结，推广新产品。通过加强管理，切实把那些产品有销路的单织、针织、印染、印花服装等产品成本降下来，发挥城
市企业的产品开发优势和技术优势，促进纺织企业生产能力与农村市场的紧密结合。
9、建材行业要组织和引导大中型建材企业根据农村住房、水利、小城镇建设等方面需要，开发和生产质优价廉的建材产品，引导农民使用适合本地需要的新型建筑材料及其制品。
10、化工行业要大力开拓化肥、农药市场。氮肥类产品结构调整的重点是提高尿素、硝铵等产品的比重；磷肥类产品结构调整的重点是提高高浓度磷肥的比重；要大力发展和推广ＮＰＫ复合肥料生产和使用的比重；同时加快有机复合肥、生物肥等特种肥料的发展。农药产品结构调整
的重点是开发高效、低残毒农药新品种。企业还要大力开展农化服务，推广测土、复混、平衡施肥和测虫施药。
11、电子信息行业要抓住当前的有利时机，在产品的开发和引导上下功夫，促进农村家电的普及。开发的重点是增加农民所需要的功能，减少复杂烦琐的功能。尤其是彩色电视机，要突出简单适用、灵敏度高、抗干扰能力强、物美价廉的特点。
12、冶金、煤炭、有色、烟草等行业也要切实做好农村市场的调查研究，积极开发适应农民需要的新产品。
四、加快农村市场体系建设，积极扶持农村流通产业发展
13、加快农副产品批发市场建设，解决农产品“卖难”问题。对集散能力强、辐射面广、交易规模大、管理比较规范的粮食、棉花、蔬菜、水果、水产品、生猪、糖料、羊毛羊绒等农副产品批发市场进行改造，提高其物流设施和管理系统的现代化程度，完善市场功能。在农产品的主
要产地，要鼓励多种经济成分大力发展与当地生产规模相适应的产地型批发市场以及仓储、加工设施，特别是要引导城市以农产品为原料的过剩生产能力向农村转移，实现农产品资源的就地加工转化，解决农产品的“卖难”问题，增加农民收入。
14、加强农村工业品市场建设，方便农民购买工业品。依托农村现有集贸市场和专业销售网点，鼓励农村各类经济组织及农民逐步发展纺织、服装、鞋帽、家电、小商品等日用工业品批发市场和农机、农资、农用建材等生产资料批发市场。鼓励现有大型工业品批发市场及其交易大户
，利用自身的品牌、资金、人才、管理及组织货源的优势，到农村乡镇发展以专业性为主、综合性为辅的各类工业品批发市场。
15、充分发挥多种经济成分在开拓农村市场中的积极作用，支持农民发展各种形式的村级经济服务组织，鼓励农民和城镇下岗职工在农村发展个体、私营商业企业。对跨地区设立商业网点中涉及到的注册登记、税收、收益分配、网点改造建设资金等问题，各地经贸委、行业主管部门
要主动协调有关部门帮助解决。
16、以规范化和规模化为重点，大力发展现代流通组织形式。引导大中城市和供销社系统的商贸企业，通过连锁、代理、配送、经销等多种经营方式向农村市场延伸销售网络，广开流通渠道，方便农民消费。发展物流配送中心，完善代理配送办法，扩大农业生产资料代理配送的范围
和规模。同时，要创造条件，逐步扩大钢材、煤炭等大宗生产资料的直达供应，降低流通成本。
五、工商、银企联手，共同开拓农村市场
17、工商企业要发挥各自优势，面向农村市场，加强协作，通过参股、联营、代理、经销、代销等多种途径，建立利益共享、风险共担的新型工商关系。生产企业要按照尽可能降低产品流通成本，提高市场占有率的原则，强化营销管理，健全营销组织。要充分挥内贸和供销社系统的
流通企业网络健全、信息灵通、贴近农民等优势，利用其现有的商业设施和渠道，避免重复建设。各类流通企业都要努力降低流通费用，实现规模效益，提高商业信用，减少货款拖欠，不断提高经营水平。
18、工商企业要千方百计扩大销售、完善售后服务。商业企业在积极发展新型销售方式的同时，要继续做好送货下乡、服务下乡。鼓励生产资料供应企业根据农民需要，对生产资料进行加工后销售。工业企业在扩大农村销售的同时，要全面推进农村服务网络的建设，推行经营承诺制
，对产品质量和售后服务负责到底。对家用电器、农业机械等高价值、高技术含量的产品，要做好调试、检修、维修等多方面的服务工作，并建立售后服务定期回访制度。依托商业企业和农村个体修理户，建立完善的维修和技术服务网络。化肥、农药等厂家要在送货下乡的同时，把使用技
术送到农民手中。
19、要充分发挥金融部门在开拓农村市场方面的作用。工商企业要主动与银行、保险公司等金融机构联手合作，积极稳妥地推行农用生产资料和耐用消费品的信用消费，把农村潜在的消费需求转化为即期消费。各行业主管部门要选择条件比较成熟的品种，会同银行研究开展信用消费
的办法，进行试点。各级经贸委要主动会同有关部门采取各种有效措施，帮助银行解决个人资信和担保抵押等方面的困难。金融机构对面向农村市场经营的流通企业，在符合贷款条件的前提下，要积极给予流动资金贷款等方面的支持。
六、规范流通秩序，改善消费环境
20、各级经贸委和流通主管部门要配合工商行政管理和质量技术监督部门，加大打击制售假冒伪劣商品、坑农害农行为的力度，保护农村消费者权益，增强农民消费信心。要重点整顿农药、化肥、种子等生产资料市场；加强对关系国计民生的重要商品和关系消费者切身利益的敏感商
品流通秩序的整顿规范。依法坚决停止国家产业政策和有关法规明令淘汰产品的生产，关闭相关企业，从源头上制止假冒伪劣行为。对掺杂使假、缺斤短两、强买强卖、欺行霸市等行为要从严惩处，努力营造让消费者放心的消费环境。支持质量技术监督部门加强对农村各类专业批发市场的
商品质量监督，在专业批发市场建立质量监督机构。要鼓励名优产品生产企业在专业批发市场中设点或进行联营，以质优价廉的商品占领市场。
21、要坚决纠正地区封锁、市场分割的倾向，努力形成全国统一的大市场。各地一律不得在国家统一规定外自行出台限制外地商品进入本地市场的政策规定。各行业主管部门要继续做好行业价格自律工作，依法制止价格大战和恶性竞争，依托行业协会引导企业加强自律，改变靠不正
当手段提高市场占有率的做法，把精力用到增加品种、提高质量和改善服务上来。
22、要结合小城镇建设，切实改善农村消费环境，引导农民转变消费观念和生活方式，开拓新的消费领域。加快农电体制改革和农村电网改造的步伐，尽早实现城乡居民生活用电同网同价，降低农民用电负担，扩大农村电力消费。积极配合有关部门实施鼓励耗电量大的农村工业企业
用电的政策措施，减轻企业用电负担。
七、加强领导，精心组织，切实抓出成效
23、各级经贸委、行业主管部门和广大工商企业，要认真学习贯彻中共中央中发〔1999〕12号文件精神，按照国家经贸委、国家内贸局召开的全国开拓农村市场现场经验交流会的要求，把开拓农村市场列入重要议事日程，从实际出发，深入调查研究，有针对性地制定开拓农村
市场的工作方案，并精心组织实施。工作中要坚持依靠各级党委、政府的领导，充分发挥财政、税务、金融等有关部门的作用。国家内贸局要继续抓好开拓农村市场的5个试点，进一步总结、推广试点经验，使其对各地起到示范带动作用。试点所在省、市的经贸委和各行业主管部门要大力
支持试点工作，并帮助协调解决试点中出现的问题。
1999年8月31日
