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“公共秩序”的界定/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 20:56:50  浏览:9406   来源:法律资料网
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“公共秩序”的界定
赵华栋
【作者简介】
赵华栋,山西民权律师事务所律师,法学硕士。联系电话:13834136500 ,E-mail:btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上,提出 “公共秩序”界定中的一些思路,以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel),而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景,到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用,各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用,则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民商事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,公共秩序保留制度适用的是否恰当,应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定,进而防止滥用,防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现,那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行,避免公共秩序保留被滥用,笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解,各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”,大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”,在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如,1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条,1992年《罗马尼亚国际私法》第8条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条,1996年《列支敦士登国际私法》第6条,1998年《突尼斯国际私法典》第36条,1998年《委内瑞拉国际私法》第8条,1999年《白俄罗斯民法典》第1099条,等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如,1928年《布斯塔曼特法典》第8条,1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条,1973年《产品责任法律适用公约》第10条,1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条,1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条,2000年《关于成年人保护的公约》第21条,2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条,等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度,该法第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益,这一规定表明:(1)我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。(2)对于确定违反公共秩序的标准,我国采取了"结果说"。(3)我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为,“公共秩序”指英国的"特殊政策",具体包括:(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利,即:(1)与英国成文法相抵触的权利;(2)与英国法律政策相抵触的权利;(3)与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合:(1)违背文明国家的道德;(2)违反法院地的禁止性规定;(3)违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中,将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为,公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同,对公共秩序的具体含义,很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为:“什么是公共秩序,……是模糊最不确定的问题之一,一般无法给它作出一个定义。”但是,笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点:
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,在对其的界定中必须坚持与时俱进,既必须用发展、变化的观点来认识,必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃(Niboyet)对此有一个形象的说法:“公共秩序应以时间和地点为转移,今天是公共秩序的东西,可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致,即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权,尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利,但是,我们可以在国际私法的立法和实践中,要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法,在其法律中做出明确的规定,并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则,也即现在相对通行的观点。


综上所述,为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值,必须予以必要的限制,首先应对“公共秩序”进行必要的界定,但这一界定是很有挑战性的。


【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林,《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年9月修订第1版
2、张潇剑,《国际私法学》,北京大学出版社,2000年版
3、中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年版
4、韩德培,《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版
5、黄进,《国际私法》,法律出版社1999年版


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国家劳动总局、全国总工会关于整顿与加强劳动保险工作的通知

劳动总局 全国总工会


国家劳动总局、全国总工会关于整顿与加强劳动保险工作的通知
劳动总局、全国总工会



劳动保险是党和政府关心职工生活,保护职工健康,减轻职工在生、老、病、死、伤、残时的困难,鼓舞职工生产积极性,促进生产建设发展的一项重要措施。但是,由于林彪、“四人帮”的干扰破坏、给劳动保险工作造成很大混乱。为了使劳动保险工作适应四个现代化建设的需要,
现提出整顿与加强劳动保险工作的意见如下:
一、企业单位行政与基层工会要在党委领导下,密切协作,相互配合,认真贯彻执行劳动保险政策、法令,整顿与加强基层的劳动保险工作。
(一)以企业单位行政为主,会同基层工会批准和办理职工退休、退职;建立医务劳动鉴定委员会,确定病、伤职工的休假、复工、定残工作;改进医疗卫生;按财政部关于“企业的退休职工、长期病号工资和其他劳动保险开支,改在营业外列支”的规定,做好各项劳动保险待遇的支
付工作。
(二)以基层工会为主,会同企业行政,健全各项手续制度,整顿劳动保险卡片,正确及时地审批和办理职工各项劳动保险待遇;关心病、伤职工的生活,定期组织慰问;做好劳动保险群众工作。
行政与工会应共同加强对退休、退职、残废职工和因工死亡职工遗属的管理教育工作。
鉴于目前基层单位的劳动保险工作,有的是行政管理,有的是工会管理,要从实际出发,无论行政管或工会管,都应分工合作,互相支持,把基层劳动保险工作整顿好,管理好。
二、各级政府劳动部门和各级总工会要互相配合,密切协作,共同加强对基层劳动保险工作的领导。
(一)省、市、自治区劳动局根据法规和上级指示,拟定实施办法和草拟集体所有制单位的劳动保险办法。
各级政府劳动部门应贯彻执行国家有关劳动保险政策、法令,督促检查企业单位劳动保险法规的执行;解释劳动保险法令;受理职工的申诉。
(二)基层以上各级工会组织应贯彻执行国家有关劳动保险政策、法令,督促检查基层劳动保险业务;处理劳动保险日常管理工作中的问题;受理职工的申诉。
(三)各级劳动部门和总工会,处理各地区有关部门或基层提出的劳动保险问题。遇到重大问题时,应互相商量,妥善解决。
三、各省、市、自治区劳动局、总工会,应根据上述精神,结合本地区情况,建立健全机构,充实专业干部,完善工作制度,培训干部,整顿与加强基层的劳动保险工作。使劳动保险政策、法令,能够正确地贯彻执行。



1980年3月14日
试论程序公正与审判监督

随着社会结构的不断发展变化,司法活动的地位和作用在社会生活中越来越重要,公正与效率在法学界和实务界上已备受关注,人民群众对法律意识的不断提高,程序公正更是司法公正的聚焦点,在社会上越来越受到人们的重视和认同。检察机关是国家的法律监督机关,对法律的统一、正确实施,维护司法公正是义不容辞的职责。“强化法律监督、维护公平正义”是检察工作的主旋律,确保程序公正更是诉讼监督的重点,诉讼监督特别是对审判的监督尤为重要,因为法官是否公正审判不仅直接影响当事人的权利,而且影响到司法的公正,影响到国家机关的威望。本文就如何加强对审判活动监督、促进程序公正略谈一些浅见:
一、程序公正与审判监督的关系
程序公正是依照法律开展的诉讼活动,是司法公正的基本内容,也是司法公正的核心。因而其具有直观性,即是人们可以看得到的公正,也是诉讼程序内在的价值所在。法律赋予司法者的权力,就是体现在司法活动上是否公正、公开、公平执行法律。在审判活动过程中,法官是否依法作出正确裁判和适用法律,诉讼程序是否合法,架起检察官对审判活动全过程的监督职责。
1、程序公正与审判监督是辩证统一的关系
有人认为检察机关对加强审判监督有制约干涉法院独立行使审判权。其实不然,强化对审判监督与维护诉讼程序公正的目的是为了保障我国法律统一、正确实施,是为了保证法院依法公正依法行使审判权。如果没有监督和制约,权力必然会被滥用,诉讼程序公正性就难以体现,法律就难以得到正确实施。所以,程序公正与审判监督是密不可分的,是相互促进,相互制约的,是辩证的、统一的关系。
2、审判监督是程序公正的前提
检察机关对审判机关的监督在世界各国都是存在的,只是检察监督权大小不同而已。我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条规定:“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关”。在《刑事诉讼法》第8条规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。因此,人民检察院依法对人民法院的审判活动行使法律监督权,是有法律的依据。审判监督是在诉讼活动过程中,人民检察院以国家监督者的身份对人民法院的审判活动是否合法进行监督。也就是通过以国家公诉人身份的检察官参与诉讼,对有犯罪行为的被告人提起公诉,出庭支持公诉,对整个诉讼活动过程是否合法予以监督并提出纠正意见,对认定确有错误的生效或未生效的裁判提出抗诉。使案件在审理中能依照《刑事诉讼法》规定的程序进行,确保程序法的正确实施。
3、程序公正的实现需要检察机关监督来保障
目前,英美法系和大陆法系的法律理论都认同,在诉讼中实现法律的正义,就是实现程序公正的价值目标。程序公正是指刑事诉讼过程的公正,也是刑事诉讼程序本身应符合公平和正义的基本要求,其核心是对诉讼参与人的合法权利应予以尊重和保护。在审判活动中,法官始终处于主导地位,庭审过程是在法官指挥下进行的,自由心证的思想在执法的过程中也就难以避免产生,因而在实践中存在着有法不依、执法不公等司法腐败现象,在这种情况下诉讼程序公正是无言可谈的。导致这种原因就是缺乏有效的监督,这也是人民检察院对审判监督的重点和难点。维护诉讼程序公正离不开检察机关的法律监督,只有以监督来制衡,才能防止法官权力腐败的滋生和蔓延。因此,程序的公正是实现司法公正的法律内部生命。无论是法院行使审判权,还是人民检察院行使法律监督权,都必须符合《刑事诉讼法》第2条规定的任务。加强审判活动的监督,通过合法公正的诉讼程序保护当事人的诉讼权利和其他合法权益,对于保障人权具有重要的意义。
二、当前审判活动监督的现状
人民检察院依法行使刑事审判监督的职责,对庭审过程中的每一个诉讼环节是否公正合法的监督,直接关系到诉讼程序的公正性。但是目前检察机关行使审判监督方面还缺乏立法上的依据和具体的操作程序 ,致使监督乏力,收不到良好的法律效果。
1、审判监督在立法上尚不明确
我国《刑事诉讼法》第169条规定:“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见”。然而对监督活动是通过公诉人参加诉讼活动对庭审是否合法进行监督,由于公诉人忙于就实体法的事实和罪名进行指控、举证、答辩,对监督只是流于表面形式。所以,以人民检察院为主体的监督是用什么方式和程序来操作,对法院审判委员会讨论决定重大疑难案件又如何监督,在法律上都没有作出明确的规定。提出的检察建议和纠正违法意见是否能被法院接受并执行,也是很难保证。若不接受,应如何处理,又是一个法律问题。同时对自诉案件和适用简易程序案件如何来实现监督,也是一个存在的问题。因此,在司法实践中,由于立法上的不完善,是限制着检察机关对审判监督开展的一个主要原因。
2、公正执法意识不强,监督不力
《刑事诉讼法》规定公、检、法三机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约。但在制约上作为法律监督机关的人民检察院的监督力度还相当薄弱,当前还存在着重审查、多配合、轻监督的情况,主要表现在怕影响关系,怕伤感情,怕以后工作不配合等消极因素,致使对诉讼过程的监督存在于表面,流于形式,出现审判监督权的行使力度疲软现象。
3、监督措施不到位
国家权力的实现必须以一定手段和措施来保障。没有处分权是检察机关审判监督不力的主要原因之一,检察机关对审判监督仍没有相关的配套措施,使监督权的行使空间有限,难以发挥制约作用。在实践中,检察机关只能对审判人员构成犯罪才能依法追究其刑事责任,但对诉讼过程中的违法行为只能发出检察建议或口头、书面纠正违法意见,被监督者不答复、不纠正,检察机关就束手无策。因此,对有违法的行为没有给予一定相应处罚,检察机关行使法律监督权就难以落实,程序公正也难以得到实现。
4、监督途径与方法简单、抽象
当前对审判活动的监督途径与方法是依照《刑事诉讼法》规定的,是程序法的大框框规定,对监督的途径与方法缺乏明确的施行细则。当前对监督的内容主要有:a、法院对案件的受理有违反管辖规定的;b、法院审理案件有违反法定审理和送达期限的;c、法庭组成人员不符合法律规定的;d、法庭审理案件有违反法定程序的;e、有侵犯被告人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权益的;f、有其他违反法律规定的行为。对于上述内容,人民检察院只有在派员出席法庭,对庭审活动进行监督,或是受理当事人和其他群众的申诉、控告和检举以及庭审外的调查研究监督等。对违反审判活动提出口头纠正意见或发出纠正违法通知书;对确有错误的裁判依法提出抗诉;对有犯罪行为依法追究刑事责任。这些途径与方法在执行上过于简单、抽象,没有明确的可操作性规定,缺乏法律的约束力和权威性,造成在实践中某些具体问题上无章可循,监督效果较差。
三、完善对审判活动监督的有效机制
随着依法治国进程的推进,司法公正越来越体现其重要性,而公正不仅要求司法者严格执法,依法办事,还需要对执法活动进行监督,才能防止权力的腐败,保证司法权能依法运行。诉讼程序的公正同样需要法律的监督,制约其审判权的滥用,确保法律的正确实施。列宁指出:“保证法律实施,第一是对法律的执行加以监督;第二是对不执行法律加以惩办”。因此,作为负有法律监督职责的检察机关,必须有完善健全的监督体系,才能保障程序公正和法制的权威。
一是完善审判活动的监督立法。诉讼程序是诉讼活动的准则。只有在立法上保障程序公正,制定出规范的、合理的、科学的法律规定,司法者在实施法律时才有法律依据。负有立法的权力机关应尽快对法律监督特别是审判活动监督的内容进一步加以明确,作出具体的、可操作性的规定,或是通过司法解释来规范审判监督程序的完善,以补充法律不适应新形势的需要。
虽然检察机关拥有检察建议权,但在立法上还不具有约束力,也即是没有强制性,法律上又没有规定检察机关对监督的处分权,使审判监督工作开展不深入,难以付诸兑现。因此,建议增设检察机关对审判活动监督的处分权,也就是当法院不接受检察建议,不纠正违法行为以及违反诉讼法规定的程序时,检察机关应享有检查权、调阅案卷权、审查权、调查取证权、出席庭审权等以及作出其他处理的权利。同时应规定检察长列席同级法院审判委员会,有权发表和提出建议,进行监督审判委员会在讨论决定重大疑难案件的活动是否合法。所以,权力的行使必须得到有效的监督,否则就会失去控制,必然产生腐败。笔者认为,只有制定公正、科学的诉讼立法,规范诉讼程序的活动,明确界定审判监督的内容、职权和具体程序,才能体现法律上的公正。
二是转变执法观念,树立检察监督权威。执法观念的转变,就是要求检察人员严格依法办事,公正执法,在实体公正和程序公正并重的条件下,突出体现程序公正优先的执法观念,以适应新形势下提出“强化法律监督,维护公平正义”的要求。法律赋予检察机关的行使监督权,应坚决予以履行,树立监督权威,做到敢于监督,善于监督。对于不接受监督的或一切违反办案纪律的行为所引起的法律后果,应严肃法纪,予以制裁;对触犯刑律的,坚决予以追究刑事责任。以防止法官滥用职权,妨害程序公正。同时对检察机关内部应建立案件监督制度,完备有效的监督机制,防止监督权滥用,保证案件在诉讼程序上依法运行。
三是推行量刑建议制度。量刑建议实际上是检察机关的建议权,是属于公诉权的一部分。所谓量刑建议就是在审判活动中,公诉人代表人民检察院向法院建议对被告人处以某一特定刑罚而提出的具体要求。 随着司法改革的深入和人民群众对司法公正的迫切期望,量刑建议是随着时代的要求而采取的新举措,是检察机关发挥审判前一种必要的引导作用。因此,公诉人在审判活动中提出量刑的具体建议,是实现审判监督新的有效的途径。不仅可以监督和制约法官对被告人量刑的偏倚,减少司法不公、徇私舞弊等现象,促进法官公正行事。同时也是检察机关提出抗诉的依据,量刑建议的提出,能使法官在量刑时考虑到各种相关因素,准确适当作出裁判。若量刑建议不被采纳,判决明显失当时,检察机关可以作为是否抗诉的依据。所以,量刑建议制度的确立,在诉讼程序上不仅能保障量刑的公正,增强刑罚适用的透明度,而且能提高诉讼效率,维护司法公正。这一制度是符合我国刑事政策发展的需要,对保证司法公正具有十分重要意义。
公正永远是法律的灵魂。党的十六大报告中明确指出:“加强社会主义法制建设,坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究……加强对执法活动的监督,推进依法行政,维护司法公正……”。因此,加强对宪法和法律实施的监督,维护司法公正,已是时代的趋势。检察机关对审判活动监督是法律监督的的一项重要职能,加强和健全检察机关审判监督权,是符合与时俱进的要求,符合维护公平与正义的要求。只有忠实履行宪法和法律赋予的职权,依法独立公正行使法律监督权,强化对诉讼程序监督,才能保障司法的公正性,推进我国依法治国进程。


作者:广东省丰顺县人民检察院 游常庆

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